Appeal Regarding Dissolution of Co-Ownership of Unbuilt Condominium Parking Garage

5 - Feststellung des Streitbetrages (Art. 22 ZPO). Verhand-

lungs- und Eventualmaxime (Art. 118 ZPO).

- Berechnung des Streitwerts bei Aufhebung des Mitei-

gentums (Art. 650/51 ZGB; Art. 22 ZPO); Wert des Mit-

eigentumsanteils des Klägers oder Gesamtwert der im

Miteigentum stehenden Sache (Frage offen gelassen)

( Erw. 1)?

- Zur Verhandlungs- und Eventualmaxime (Art. 118

ZPO); Anforderungen an Behauptungslast und Be-

weisführung (Erw. 2).

- Miteigentum (Art. 646 ff. ZGB); Stockwerkeigentum

(Art. 712a ff.). Aufhebung des Miteigentums an einer als

Stockwerkeinheit ausgestalteten, nicht realisierbaren

Autoeinstellhalle.

- Verhältnis zwischen Ausschlussklage (Art. 649b ZGB)

und Aufhebungsklage (Art. 650/51 ZGB) (Erw. 3).

- Ausschluss des Aufhebungsanspruchs infolge Be-

stimmung der Sache für einen dauernden Zweck; zum

Begriff der dauernden Zweckbestimmung (Art. 650

Abs. 1 ZGB). Massgebend ist die Notwendigkeit der

gemeinschaftlichen Sache für den Gebrauch einer an-

deren Sache, der wirtschaftlichen Hauptsache. Die

subjektiv-dingliche Verknüpfung eines Miteigen-

tumsanteils mit einer anderen Sache bewirkt für sich

allein nicht eine dauernde Zweckbestimmung im Sin-

ne des Gesetzes und schliesst den Aufhebungsan-

spruch nicht a priori aus. Eine als Stockwerkeinheit

ausgeschiedene, zu (teils subjektiv-dinglichem) Mitei-

gentum aufgeteilte Autoeinstellhalle einer Wohnü-

berbauung dient - zumal wenn sie nicht realisiert

werden und damit gar keinen Sachzweck erfüllen

kann - nicht einem dauernden Zweck im Sinne von

Art. 650 Abs. 1 ZGB, sodass grundsätzlich jeder Mitei-

gentümer die Aufhebung des Miteigentums verlan-

gen kann (Erw. 4 a).

- Aufhebung des Miteigentums aus wichtigem Grund

trotz rechtsgeschäftlichem Ausschluss der Aufhe-

bung. Fehlende Realisierbarkeit der geplanten Auto-

einstellhalle als wichtiger Grund für die Aufhebung

des Miteigentums, an welchem festzuhalten zudem

gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) verstossen wür-

de (Erw. 4 b).

- Art der Teilung (Art. 651 ZGB). Teilung der als Stock-

werkanteil ausgestalteten, nicht realisierbaren Au-

toeinstellhalle; aufgrund der Besonderheiten des kon-

kreten Sachverhalts ausnahmsweise «Durchgriff» auf

die gemeinschaftliche Liegenschaft und Zuweisung

der dem Anteil an der Wertquote der Autoeinstellhal-

l e entsprechenden Teilfläche der gemeinschaftlichen

Liegenschaft an einen der Miteigentümer des Stock-

werkanteils Autoeinstellhalle (Erw. 5).

Sachverhalt:

Die 2163m2 Wiese umfassende Parzelle 2050 ist seit dem 30. Mai

1979 in die 12 Stockwerkeigentumsgrundstücke 51152 bis 51163 aufgeteilt. 11

Stockwerkeinheiten mit Wohnungen mit einer Wertquote von insgesamt 955/1000 stehen im hälftigen Miteigentum der Bau AG und der Architekturbüro AG.

Die Stockwerkeinheit Grundbuchblatt 51163 mit Sonderrecht an der Auto-

einstellhalle mit insgesamt 15 Autoabstellplätzen und einer Wertquote von

45/ 1000steht zu je 7/15 im Miteigentum der Bau AG und der Architekturbüro AG

und zu 1 /15 im Miteigentum des jeweiligen Eigentümers der Parzelle 2049. Die

unmittelbar an die zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Parzelle 2050 angren-

zende Parzelle 2049 im Halte von 204m2 ist mit einem Einfamilienhaus über-

baut; damit subjektiv-dinglich verbunden ist, wie erwähnt, '/15 Miteigentum an

der Autoeinstellhalle Grundbuchblatt 51163. Die weiteren 1 4 /15 Miteigentum

an der Autoeinstellhalle sind nicht subjektiv-dinglich mit anderen Grund-

stücken verknüpft. Der Beklagte M. hat die Parzelle 2049 mitsamt dem Mit-

eigentumsanteil der Autoeinstellhalle im Jahre 1980 von den Eheleuten D.

gekauft, die diese Grundstücke ihrerseits im Jahre 1979 erworben hatten.

Die Stockwerkbegründung vom 30. Mai 1979 bestimmt bezüglich

der Autoeinstellhalle Grundbuchblatt 51163 unter anderem folgendes:

«Über die Miteigentumsanteile kann im Rahmen der gesetzlichen

Regelung verfügt werden. Die zusammen mit einer Wohnung in der Liegen-

schaft Parzelle 2050 erworbenen Autoeinstellplätze sind mit der Wohnung

subjektiv-dinglich zu verknüpfen, mit der Wirkung, dass Verfügungen über

die Wohnung ohne weiteres auch den Miteigentumsanteil an der Garagehal-

le erfassen. Das Miteigentumsverhältnis an der Autoeinstellhalle ist nicht

auflösbar und das gesetzliche Vorkaufsrecht wird hiermit aufgehoben.»

Die 1979 zu Stockwerkeigentum aufgeteilte Parzelle 2050 ist bis

heute nicht überbaut. Im Jahre 1986 wurde im Zuge einer Quartierplanung

eine in die Parzelle 2050 hineinragende Zunge im Ausmass von 143m2 als

Wald ausgeschieden, was neben anderen zwischenzeitlichen Veränderungen

die Realisierbarkeit des Bauprojektes aus dem Jahre 1979 als unmöglich er-

scheinen liess.

Am 14. Dezember 1995 liessen die Bau AG und die Architektur-

büro AG gegen M. eine Klage auf Aufhebung des Miteigentums am Stock-

werkeigentumsgrundstück 51163 durch körperliche Teilung der Parzelle

2050 im Verhältnis von 997/iooo zugunsten der Kläger und von 3/iooo zugunsten

des Beklagten anhängig machen. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Ur-

teil vom 6. November 1996 gut und ordnete die körperliche Teilung der Par-

zelle 2050 dahingehend an, dass von der Parzelle 2050 eine Teilfläche von

7 m 2 entlang der südlichen Grenze von Parzelle 2049 abparzelliert, dem Be-

klagten zu Alleineigentum zugewiesen und mit Parzelle 2049 vereinigt wer-

de. Das Kantonsgericht wies die dagegen eingereichte Berufung ab aufgrund

folgender

Erwägungen:

1. Gemäss Leitschein haben weder die Klägerinnen noch der Be-

klagte Angaben zum Streitwert gemacht. Bei der Prüfung der eigenen sachli-

chen Zuständigkeit hat das Bezirksgericht im angefochtenen Urteil festge-

stellt, der Wert des Anteils der Klägerinnen «am gesamten Grundstück» liege

über Fr. 8000.-. Nach Art. 22 Abs. 1 ZPO entspricht der Streitbetrag dem Ge-

samtbetrag aller klägerischen Forderungen ohne Zinsen und Kosten, unter

Ausschluss der Forderungen aus einer allfälligen Widerklage. Es ist bei Geld-

zahlungen auf die vom Kläger in seinem Rechtsbegehren bezifferte Summe

abzustellen. Forderungen stehen hier nicht im Streit. Es handelt sich vielmehr

um eine vermögensrechtliche Streitigkeit in Form einer Feststellungs- (Art.

650 ZGB) und Gestaltungsklage (Art. 651 ZGB), deren Werte lediglich inso-

fern bestimmt sind, als die Klägerinnen geäussert haben, ihr Anteil am Wert

des gesamten Grundstückes sei grösser als Fr. 8000.-. Auch der Beklagte hat

sich vor Bezirksgericht bloss dahin geäussert, der Streitwert der Klage nach

Art. 650 ZGB betrage maximal 45/iooo des Wertes der zu Stockwerkeigentum

aufgeteilten Stammparzelle 2050. Diesfalls bestimmt das angerufene Gericht

den Streitwert nach freiem Ermessen oder aufgrund einer Schätzung (Art. 22

Abs. 3 ZPO). Nach der einen Auffassung entspricht bei der Aufhebung von

Miteigentum der Streitwert stets dem Anspruch des einzelnen Miteigentü-

mers - also des Klägers - auf Herausgabe seines Anteils an der ganzen Sache

(Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-

nung, 3. A. Zürich 1997, § 18 N 11, mit Hinweis auf SJZ 50 [1954] Nr. 88 5.178

f.). Nach anderer, mehr differenzierenden Auffassung entspricht der Streit-

wert dem Wert der Miteigentumsquote des Klägers, wenn der Aufhebungs-

anspruch als solcher (Art. 650 ZGB) strittig ist; hingegen entspricht der Streit-

wert dem Gesamtwert der ganzen in Miteigentum befindlichen und zu

teilenden Sache, wenn der Teilungsanspruch (Art. 651 ZGB) umstritten ist.

Bei Teilungsklagen nach Art. 651 ZGB soll also zufolge der Natur der Klage

als actio duplex der Wert der ganzen in Miteigentum gegliederten Sache mass-

geblich sein (Brunner/Wichtermann, Kommentar zum Schweizerischen

Pri- vatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 1998, Art. 650 N

10 und Art. 651 N 17; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 5. A. Bern 1981,

Art. 650 N 2; Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den

Kanton Bern, 4. A. Bern 1995, Art. 138 N 5c; Jean-Fran~ois Poudret,

Commentaire de la loi federale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. I,

Art. 36 N 9.5; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A.

Zürich 1979 S. 111 Anm. 19 b; BGE 86 II 455 bei der Erbteilungsklage,

94 II124 bei der Auflösung ei- ner einfachen Gesellschaft). Ob die

Teilungsklage nach Art. 651 ZGB wegen ihrer Rechtsnatur als

doppelseitige Klage nach einer anderen Bemessung des Streitwerts ruft als

der Fall der blossen Festellung des Auflösungsanspruches nach Art. 650

ZGB, braucht zumindest für die vorliegende Streitsache nicht

abschliessend entschieden zu werden. Denn für die Belange der Streitwert-

berechnung fällt numerisch kaum ins Gewicht, ob von 14/15 (derzeitiger

kläge- rischer Anteil) oder von 15/15, das heisst vom ganzen in Miteigentum

aufge- teilten Vermögenswert, auszugehen ist. Die Streitwertgrenze für die

Berufung wird in beiden Fällen erreicht. Der Streitgegenstand ist die

allenfalls zu tei- lende Stockwerkeinheit 50163 (Autoeinstellhalle). Der

Sachwert Autoein- stellhalle kann als solcher nicht bewertet werden, weil

er nicht existiert. Die

Stockwerkeinheit Autoeinstellhalle hat45andererseits laut Begründung

zu

Stockwerkeigentum eine Wertquote von /looo am Gesamtgrundstück. Gegen

die Bewertung des unüberbauten Bodens von Parzelle 2050 (2163m 2 ) mit

500 Franken pro m 2 stellt sich der Berufungskläger nicht (act. 5.2, S. 24);

dieser Massstab ist daher für die Belange der Streitwertberechnung

ersatzweise her- anzuziehen. Folgt man der Ansicht, dass der Wert der ganzen

zu Miteigentum aufgeteilten Sache ( 15/15 von 45/1000) massgeblich ist, so ergibt

dies einen Streit- wert von Fr. 48 667.-; wird hingegen bloss der Wert der

Miteigentumsanteile der beiden Klägerinnen an der aufzuteilenden Sache (

14 45

/15 von /looo) als mass- geblich erachtet, so ergibt sich daraus ein Streitwert

von Fr. 45423.-. Der für die Berufungsfähigkeit erforderliche Streitwert

nach Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO ist mithin

bei beiden Betrachtungsweisen erreicht. Gleichzeitig ist damit der

bundesrechtlichen Feststellungspflicht über den Streitwert gemäss Art. 51

Abs. 1 lit.a OG Genüge getan.

2. Der Berufungskläger rügt vorab in prozessualer Hinsicht

die Feststellung des massgeblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz.

Gemäss den Bestimmungen von Art. 117 und Art. 118 ZPO in

Verbindung mit Art. 82 ZPO sei es bekanntlich Sache der Parteien, dem

Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreites darzulegen. Die

Tatsachenbehauptungen müssten in den Rechtsschriften enthalten sein.

Die Vorinstanz habe diesen Grundsatz im an- gefochtenen Urteil verletzt,

indem sie ihrem Urteil Tatsachen zu Grunde ge- legt habe, welche von

den Parteien nicht beziehungsweise nicht rechtzeitig behauptet worden

seien.

a. Mit der tatsächlichen Annahme, dass eine Überbauung der

Par- zelle 2050 im Rahmen der ursprünglichen Pläne überhaupt nicht,

und zwar auch nicht annähernd, realisierbar sei, habe das Bezirksgericht

die Verhand- lungsmaxime und die Eventualmaxime verletzt. Denn von

den Parteien sei nie beziehungsweise nicht rechtzeitig behauptet

worden, die Überbauung gemäss Begründungsakt zu

Stockwerkeigentum aus dem Jahre 1979 sei nicht mehr realisierbar. Die

Verhandlungsmaxime besagt, dass es Sache der Par- teien ist, dem

Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen, und das Gericht

dem Verfahren nur behauptete Tatsachen zu Grunde legt (Art. 118

ZPO). Ausserdem gilt für das Gericht, dass dem Urteil jener Sachverhalt

zu Grunde zu legen ist, der im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht

(Art. 117 Abs. 1 ZPO). Entgegen scheinbarer Beschränkung durch sein

Marginale

«Verhandlungsmaxime» enthält Art. 118 ZPO auch die so genannte

Eventu-

almaxime, da nur rechtzeitig geltend gemachte Tatsachen Beachtung

finden sollen (vgl. PKG 1987 Nr. 9 Erw. 1). Rechtzeitig im Sinne von Art.

118 ZPO heisst in den Rechtsschriften (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, 87

Abs. 3 ZPO; PKG 1987 Nr. 9 Erw. 1). Das Beweisverfahren dient nicht

dazu, neue Tatsa- chenbehauptungen einzubringen, und auch in den

Parteivorträgen an der mündlichen Hauptverhandlung dürfen die in den

vorausgegangenen Rechts- schriften enthaltenen

Tatsachenbehauptungen wohl wiederholt, aber nicht erweitert werden

(Art. 109 Abs. 1 ZPO; PKG 1987 Nr. 9 Erw. 2). Anderer- seits kann die

Rüge der Verletzung der Verhandlungs- und Eventualmaxime von

vorneherein nur insoweit Bedeutung erlangen, als das Gericht für die

Begründung seines Urteils auf die umstrittene Tatsachenbehauptung

bezie- hungsweise auf den diesbezüglich erbrachten Beweis wirklich

abgestellt hat. Der Aufhebungsanspruch des Miteigentümers ist

grundsätzlich vorausset- zungslos gegeben; seine Gründe und Motive

sind unwesentlich (Art. 650 Abs. 1 ZGB). Kein Teilungsanspruch

besteht, wenn er durch Rechtsgeschäf- te ausgeschlossen wurde, oder

wenn die im Miteigentum stehende Sache zu Stockwerkeigentum

aufgeteilt oder zu einem dauernden Zweck bestimmt ist. Der Einwand, die

Sache sei zu Stockwerkeigentum aufgeteilt, wurde vom Beklagten nicht

erhoben. Den von ihm erhobenen Einwand, der Teilungs- anspruch sei

rechtsgeschäftlich ausgeschlossen worden, hat die Vorinstanz

verworfen, wobei sie lediglich bei ihrer Eventualbegründung, die

Aufhebung müsse hier - selbst für den Fall eines durch Rechtsgeschäft

rechtswirksamen Ausschlusses des Aufhebungsanspruches - aus

wichtigem Grund zulässig sein, auf die umstrittene Tatsachenbehauptung

der Unmöglichkeit der Über- baubarkeit nach den ursprünglichen Plänen

abgestellt hat. Hingegen hat die Vorinstanz dort, wo sie die Bestimmung

der Sache zu einem dauernden Zweck verneinte, insoweit erheblich auf

die umstrittene Tatsache abgestellt, als sie rechtlich davon ausging, dass

nicht gleichzeitig selbständiges und un- selbständiges Miteigentum an

einer Sache bestehen könne und tatsächlich

die restlichen 14/15 Miteigentum an der Autoeinstellhalle entgegen

ursprüng- licher Absicht nie subjektiv-dinglich mit den

Stockwerkeinheiten verknüpft sein werden, weil eine Überbauung im

Rahmen der ursprünglichen Pläne überhaupt nicht, und zwar auch nicht

annähernd, realisierbar sei. Ob die ob- jektive Unmöglichkeit der

Überbauung nach den ursprünglichen Plänen für diese Begründung

notwendig ist, wird zu prüfen sein.

Die Klägerinnen haben in der Prozesseingabe behauptet, dass

das Grundstück bis heute unüberbaut ist, dass der Beklagte die

Überbauung ver- hindern möchte, dass die für eine Überbauung

notwendige Einigkeit unter den Parteien nie erzielt werden kann, und

dass die stets beabsichtigte Über- bauung nicht erfolgen kann, solange

der Beklagte Miteigentümer ist. Man mag durchaus einräumen, dass

damit nicht mit der an sich wünschbaren Deutlichkeit behauptet wird,

dass die bauliche Umsetzung der Aufteilung zu Stockwerkeigentum aus

objektiven Gründen unmöglich sei. Es ist indes an- erkannt, dass eine

Tatsache nicht bis in alle erdenklichen Einzelheiten vor- gebracht

werden muss, um berücksichtigt zu werden. Wortklauberei ist nicht zu

betreiben. Es muss genügen, wenn Tatsachen in einer den Gewohnheiten

des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder

Umris- sen behauptet worden sind (Max Guldener, Schweizerisches

Zivilprozess- recht, 3. A. Zürich 1979, S. 163). Wesentlich ist hier

sicher einmal die Be- hauptung, dass nicht gebaut werden kann; diese

haben die Klägerinnen erhoben. Schliesslich soll sich die Behauptung

auf ein bestimmtes Baupro- jekt beziehen; auch diesen Bezug haben die

Klägerinnen hergestellt, indem sie die Realisierbarkeit der «stets

beabsichtigten Überbauung» verneint ha- ben. Es kann nicht

zweifelhaft sein, dass damit der Überbauungsplan von 1979 gemäss

Begründungserklärung zu Stockwerkeigentum gemeint ist. Bleibt das

Element der Objektivität. Es trifft zu, dass in der Prozesseingabe selbst

nirgends direkt behauptet worden ist, dass die Bebauung objektiv un-

möglich sei und solche objektiven Gründe nicht direkt genannt wurden.

Das ist aber auch nicht notwendig. Die Klägerinnen haben mehrfach

darauf hin- gewiesen, dass die Unmöglichkeit auf das Verhalten des

Beklagten zurück- zuführen sei. Damit ist nach Auffassung der

Zivilkammer ein genügendes Fundament behauptet, denn das Verhalten

des Beklagten wird als Ursache dargestellt und die Wirkung kann man

sich ohne allzu grosses Bemühen selbst denken. Namentlich in

Verbindung mit dem klägerischen Hinweis auf die Waldfeststellung

ergibt sich das eine aus dem anderen. Es ist in der Pro- zesseingabe

erkennbar, worauf die Klägerinnen hinaus wollen. Berücksich- tigt

werden dürfen auch nicht behauptete, aber durch das Beweisverfahren

erwiesene Tatsachen, sofern sie den behaupteten im Ergebnis

gleichwertig sind (Guldener, a.a.O., S. 165; PKG 1990 Erw. b). Zieht

man in Anlehnung daran in Betracht, dass die in der Prozesseingabe

schwach, aber immerhin er- kennbar behauptete Tatsachenbasis durch

eine Zeugenaussage verdeutlicht

wurde, muss auch in diesem Punkt von einem genügend behaupteten

Tatsa- chenfundament ausgegangen werden. Ferner haben die

Klägerinnen mit ihrer Prozesseingabe den unmittelbar vor

Prozesseinleitung zwischen den Parteien geführten Schriftenwechsel als

Urkunden eingelegt. Im letzten güt- lichen Versuch haben sie klar

geäussert, dass die Überbauung gemäss Be- gründungserklärung vom 30.

Mai 1979 nicht mehr erstellt werden könne, wo- mit die Fortführung des

Miteigentums nicht mehr zweckmässig sei.

Liessen die Ausführungen der Klägerinnen in ihrer

Prozesseinga- be doch einigermassen erahnen, was sie behaupten wollten,

lag allenfalls ein mangelhaftes aber heilbares Parteivorbringen im Sinne

von Art. 112 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor, welches in Ausübung richterlicher

Fragepflicht hätte geklärt werden müssen. Eine solche Klärung hat im

Beweisverfahren stattgefunden.

Zweck der Verhandlungs- und Eventualmaxime ist unter

anderem auch, die Fairness bei der Kommunikation im Verhältnis zur

Gegenpartei zu wahren. Denn neben dem Gericht muss auch die

Gegenpartei rechtzeitig in der Lage versetzt werden zu erkennen, worauf

sich der Kläger stützt, damit sie ihre Position in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht aufbauen kann. In diesem Zusammenhang ist nun

festzustellen, dass der Beklagte die entspre- chenden Ausführungen in

der klägerischen Prozesseingabe sehr wohl dahin- gehend verstanden

hat, dass die Klägerinnen damit behaupten wollten, die Baupläne von

1979 seien unmöglich umsetzbar. Ansonsten wäre nämlich nicht

einzusehen, warum er sich einlässlich dazu äusserte und einräumte,

«dass das auf Parzelle GB Flims Nr. 2050 geplante Projekt aus dem

Jahre 1979 vermutlich nur mit gewissen Modifikationen realisert

werden kann». Wenn der Berufungskläger heute dennoch eine

Verletzung der Verhand- lungsmaxime rügt, so argumentiert er in

gewissem Sinne im Widerspruch zu seinem eigenen prozessualen

Verhalten.

b. Ferner wird gerügt, selbst wenn die Tatsache der

Unmöglichkeit der Bebauung gemäss dem ursprünglichen Projekt als

behauptet zu gelten habe, dürfe dieser Umstand mangels Beweis nicht

berücksichtigt werden. Das Kantonsgericht kann diese Auffassung nicht

teilen. Die Zeugen C. und

B. sind wohl an den klagenden Gesellschaften beteiligt, haben indes

unter Strafdrohung und im Resultat übereinstimmend ausgesagt.

Entgegen dem Berufungskläger ist auch die Glaubwürdigkeit des Zeugen

B. ungetrübt. Die- ser sagte zwar objektiv unrichtig aus, das

Waldfeststellungsverfahren sei auf Antrag des Berufungsklägers M.

erfolgt. Es ist indes offensichtlich, dass der Zeuge damit aussagen will,

M. habe das Waldfeststellungsverfahren durch sein Verhalten

veranlasst, was durchaus den Tatsachen entspricht. Der Zeu- ge C.,

Bauunternehmer, sagte aus, es wäre heute nicht mehr möglich, das Pro-

jekt gemäss Begründungserklärung zu Stockwerkeigentum

auszuführen, da sich die rechtlichen Grundlagen geändert haben. Der

Zeuge B, Architekt, sagte aus, es sei neu eine in die Parzelle [2050]

hineinragende Zunge im Aus-

mass von al Wald ausgeschieden worden; dies behindere die

143m s Über-

bauung der Parzelle, nachdem diese in einem anderen Teil auch noch mit

ei- nem Bauverbot belegt sei. Als neu ist dieser - die bauliche

Ausnützungs- möglichkeit der Parzelle 2050 offensichtlich

beschränkende - Umstand im Verhältnis zum Zustand von 1979 zu

betrachten, nämlich insofern, als 1986 - also 7 Jahre nach Begründung

zu Stockwerkeigentum - im Rahmen des

Quartierplanes dieser Wald neu festgestellt worden ist. Das Ausmass der

Be- schränkung (143m 2 ) beträgt immerhin rund 7 % der gesamten

Grundstücks- fläche (2163m2 ); unter Berücksichtigung des von Bauten

und Anlagen zum Wald allgemein einzuhaltenden Abstandes von 10

Metern gegenüber Hoch- beziehungsweise 5 Metern gegenüber

Niederwald (vgl. Art. 26 der Aus- führungsbestimmungen zum

kantonalen Waldgesetz vom 19. Dezember 1995, BR 920.120) ist sie

ganz erheblich. Sodann ist in diesem Zusammen- hang erwähnenswert,

dass die Parzelle 2049 des Berufungsklägers nach den öffentlich-

rechtlichen Bauvorschriften übernutzt ist, und diese Übernutzung gemäss

verwaltungsgerichtlicher Feststellung zu Lasten der Parzelle 2050

auszugleichen sein wird. Ferner ist festzustellen, dass der verbindliche

Stand- ort des 1979 bei Begründung von Stockwerkeigentum geplanten

Baukörpers Haus A genau in jenem Bereich liegt, in welchem im Zuge

der Quartierpla-

nung von 1986 Wald festgestellt worden ist. Schliesslich darf auch auf

Grund der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen werden, dass das

18 Jahre zurückliegende Bauprojekt nicht mehr ausgeführt werden kann.

3. Der Berufungskläger macht sodann sinngemäss geltend,

die Klägerinnen hätten die falsche Klage erhoben; wenn schon hätten

sie auf Ausschluss aus der Miteigentümergemeinschaft gemäss Art.

649b ZGB kla-

gen müssen. Der Einwand ist unbehelflich. Die Klägerinnen haben 14

am

Grundstück Stockwerkeinheit 50163 (Autoeinstellhalle) quotenmässig /15

und an dem zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Stammgrundstück

Parzelle 2050 wertmässig 997/hooo Eigentum. Was ihnen vorschwebt ist,

sachenrechtlich an beidem Alleineigentum beziehungsweise

Miteigentum nur unter den Klä- gerinnen zu erlangen. Aus dem

Blickwinkel des Gemeinschaftsverhältnisses betrachtet, wollen sie

selbst Eigentümer bleiben und den Beklagten aus der Gemeinschaft

entfernt haben. Dazu scheint in der Tat die Ausschlussklage nach Art.

649b ZGB prädestiniert, weil dabei der Beklagte verpflichtet wird,

seinen Anteil innert Frist selbst zu veräussern, oder die Sache

zwangsver- steigert wird, und der Kläger in jedem Fall seinen

Miteigentumsanteil behält. Demgegenüber soll die Aufhebungs- und

Teilungsklage nach Art. 650/651 ZGB in erster Linie der Realisierung

des klägerischen Miteigentumsanteils dienen (so jedenfalls Meier-

Hayoz, a. a. O., N 5 zu Art. 650). Mit der Aufhe- bungsklage kann

jedoch im Resultat dasselbe erreicht werden wie mit der

Ausschlussklage, denn es kann auch bei der Aufhebungsklage nicht

verhin- dert werden, dass j e nach Teilungsart verbleibende

Miteigentümer unter sich

oder mit einem neuen Miteigentümer das Miteigentümerverhältnis

fortset- zen oder neu errichten. Auch mit der Aufhebungsklage kann somit

ein Mit- eigentümer, welcher dem oder den anderen Miteigentümern aus

persönli- chen Gründen missliebig ist, aus der Gemeinschaft entfernt

werden. Es ist aber auch zulässig, dass der Aufhebungswillige, welcher

an der Sache noch interessiert ist, mit der Aufhebungs- und Teilungsklage

die Alleinherrschaft über die Sache anstrebt (vgl. Peter Liver,

Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/I, Basel 1977, S. 81;

Brunner/Wichtermann, a.a.O., N 4 zu Art. 650). Was die beiden Klagen

unterscheidet, sind die Prozessrisiken für den Kläger. Bei der

Ausschlussklage bleibt er selber sicher Miteigentümer, trägt jedoch das

Risiko, die persönliche Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Gemein-

schaftsverhältnisses nachweisen zu müssen, wohingegen der

Aufhebungs- und Teilungsanspruch grundsätzlich voraussetzungslos

gegeben ist, der Klä- ger jedoch das Risiko des Anteilsverlustes trägt

(Brunner/Wichtermann, a.a.O., Art. 649b N 2). Dies bedeutet - entgegen

der Ansicht des Beru- fungsklägers -, dass sich die beiden Klagen als

Alternative ergänzen, aber nicht ausschliessen (Brunner /Wichtermann, a.

a. O., Art. 649b N 7). Die Ein- führung von Art. 649b ZGB wollte eine

weitere, auf anderen Gründen fus- sende Möglichkeit der

Auseinandersetzung zwischen Miteigentümern bie- ten, nicht aber den

Anwendungsbereich der Aufhebungsklage einschränken. Das Motiv des

Klägers schränkt ihn in der Wahl der ihm geeignet erschei- nenden

Klage nicht ein.

4.a. Gegen den Aufhebungsanspruch bringt der

Berufungskläger in erster Linie vor, dass die Bestimmung der Sache

für einen dauernden Zweck die Aufhebung des Miteigentums

ausschliesse. Durch die subjek- tiv-dingliche Verknüpfung seines

Miteigentumsanteils an der Stockwerkein- heit Autoeinstellhalle von 1 /l 5

(dienendes Grundstück) mit dem derzeit in sei- nem Eigentum stehenden

Nachbargrundstück Parzelle 2049 (herrschendes Grundstück) sei

unselbständiges Miteigentum entstanden, was die Aufhe- bung des

Miteigentums in jedem Fall ausschliesse.

Miteigentum kann in der Weise begründet werden, dass es - in

der Gestalt eines Realrechts - dem jeweiligen Eigentümer eines

Grundstücks zu- steht. Bei einer solchen subjektiv-dinglichen

Verknüpfung teilt das Anteils- recht notwendigerweise das rechtliche

Schicksal des mit ihm verbundenen Grundstücks und kann insoweit

nicht Gegenstand selbständiger Verfügung sein. Beispiele dafür sind das

Miteigentum an Grenzmauern, an einem Hof, an einer

Fernheizungsanlage, an zwei Wegparzellen (BGE 100 II 312 f. E. 3a, 112

II1 105 Erw. 1; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Art. 646 ZGB N 9;

Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Zürcher Kommentar, Art. 646 ZGB N 2).

Dass jede subjektiv-dingliche Verknüpfung eines Miteigentumsanteils

die Aufhebung des Miteigentums a priori ausschliesse, ist indes nicht

zutreffend (Meier-Hayoz, a. a. 0., Art. 650 N 32). Die subjektiv-

dingliche Verknüpfung

ist hierzu weder notwendig noch ausreichend. Das Bestehen einer

subjektiv- dinglichen Verknüpfung (Realrecht) ist lediglich eine

Entscheidungshilfe für die Frage, ob die im Miteigentum stehende Sache

im Sinne von Art. 650 Abs.

1 ZGB für einen dauernden Zweck bestimmt ist. Allein letzteres ist der

Grund für den Ausschluss des Aufhebungsanspruches. Entscheidend ist

so- mit nicht, ob eine subjektiv-dingliche Verknüpfung besteht oder nicht,

und auch nicht, ob unselbständiges oder selbständiges Miteigentum

vorliegt, son-

dern der Zweck der Sache. Allein der Umstand, dass eine entsprechende

An- merkung der subjektiv-dinglichen Verknüpfung besteht, bewirkt

noch keine Unselbständigkeit des Miteigentums (ZBGR 1990, S. 252),

und es kann durch diesen Vorgang auch nicht einseitig der

miteigentumsrechtliche Auf- hebungsanspruch ausgeschlossen werden.

Der Berufungskläger verkennt of- fenbar die Tragweite des Begriffs

«Bestimmung für einen dauernden Zweck». Der überwiegende Teil aller

von Menschen in Anspruch genomme- nen und insbesondere der von

ihnen geschaffenen Sachen dürfte für die mög- lichst lange Erfüllung eines

konkreten Zwecks bestimmt sein. Diese weit ver- breitete, sozusagen

natürliche Zweckbestimmung einer jeden Sache genügt nicht, um die

Aufhebung des Miteigentums daran auszuschliessen. Art. 650 Abs. 1

ZGB verknüpft vielmehr die Rechtsform des Miteigentums als Be-

rechtigung mehrerer an der Sache mit dem Zweck der Sache derart, dass

die rechtliche Form des Miteigentums notwendigerweise - nicht bloss

vorteil- hafterweise, wie der Berufungskläger äussert - fortdauern muss,

damit die Sache ihren Zweck auf Dauer erfüllen kann. Das Kriterium

der Unauflös- lichkeit liegt nicht etwa in dem engen und tatsächlichen

Verbundensein der Beteiligten, sondern darin, ob der Zweck, dem die

Miteigentumssache dient, nur dann voll erreicht werden kann, wenn das

Miteigentum dauernd beste- hen bleibt (vgl. Rolf H. Weber, Die

Stockwerkeigentümergemeinschaft, Zürich 1979, S. 187, Meier-Hayoz,

a. a. O., Art. 650 N 32). Damit eine Au- toeinstellhalle ihren Zweck auf

Dauer erfüllen kann, bedarf es nun nicht ei- ner solchen

Zwangsgemeinschaft (ZBGR 1973, S. 141, 1976, S. 10; Weber,

a. a. O., S. 187, mit Hinweis auf weitere Autoren). Sicher ist der Zweck

einer Autoeinstellhalle auf Dauer darauf ausgelegt, Autos einzustellen

und auf diese Weise mittelbar Personen zu dienen, die irgendwo

wohnen. Es ist in- dessen faktisch weder vom Aspekt des Bestandes der

Sache her gesehen, noch aus Sicht anderer Grundstücke, denen die Halle

allenfalls dienen könn- te, erforderlich, dass sie im Miteigentum

konzipiert und dauernd in dieser Rechtsform bestehen bleibt. Es ist

denkbar, dass eine solche Autoeinstell- halle ihren reinen Sachzweck

ebenso gut und dauerhaft erfüllen kann, wenn sie rechtlich im

Alleineigentum oder Gesamteigentum ausgestaltet ist. Schliesslich

kann der Zweck der Sache auch durch Errichtung entsprechen- der

Dienstbarkeiten erfüllt werden. Entgegen der Auffassung des Beru-

fungsklägers und der Vorinstanz ist allein der Sachzweck der

Miteigentums-

sache massgebend. Ob dabei ein Miteigentumsanteil an der Sache im

Sinne einer Nebensache einer anderen (Haupt-)Sache gewidmet ist

beziehungs- weise durch einen bestimmten Zweck diene, ist irrelevant.

Dieser durch sub- jektiv-dingliche Verknüpfung hergestellte Zweck im

Verhältnis von Neben- sache zur Hauptsache fällt nicht unter den

Zweckbegriff von Art. 650 ZGB. Wollte man das Gegenteil annehmen, so

hätte es jener, der gleichzeitig Ei- gentümer der Hauptsache und eines

Miteigentumsanteils an der Nebensache ist, in der Hand, das

Miteigentumsverhältnis durch einseitige Disposition un- auflöslich zu

machen, indem er aus der singulären Optik der Hauptsache den

Miteigentumsanteil an der Nebensache einer eigenen Zweckbestimmung

zu- führt. Es ist rechtlich abzulehnen, dass eine an sich auflösbare

Miteigentü- mergemeinschaft durch solche Disposition gegenüber allen

anderen, das heisst am Rechtsgeschäft unbeteiligten Miteigentümern, in

eine unauflösba- re Gemeinschaft umgewandelt werden kann. Die

Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass eine

Mischung von selbständigem und unselbständigem Miteigentum

unzulässig sei. Ob dies zutrifft, kann da- hingestellt bleiben. Zutreffend ist

jedenfalls die Feststellung, dass Miteigen- tum an einer Sache nicht für

einen Teil der Miteigentümer zwingend für die dauernde Zweckerfüllung

sein kann, und für die anderen nicht. Denn die Sache hat nur einen Zweck,

der für alle gleich gilt. Der objektive Zweck einer Sache ist ihr immanent

und nicht von persönlichen Vorlieben abhängig. So- fern aus der

Selbständigkeit des Miteigentums auf das Fehlen einer dauern- den

Zweckbestimmung zu schliessen ist, spricht die Tatsache der Mischung

von unselbständigem und selbständigem Miteigentum an einer Sache

dafür, dass Miteigentum für die dauernde Zweckerfüllung der Sache nicht

notwen-

dig ist.

Im Gegensatz zu anderen Gemeinschaftseinrichtungen wie

Hei- zung, Wasser, Brandmauer, Zufahrt und ähnliches, auf welche eine

Wohnung nach üblicher Anschauung unbedingt angewiesen ist, ist

nicht notwendig, dass zu jeder Wohnung per se und untrennbar ein

unterirdischer Autoein- stellplatz gehören muss, und eine solche Halle

ihren Zweck auf Dauer ledig- lich dann erfüllen kann, wenn sie in der

rechtlichen Form des Miteigentums ausgestaltet und darüberhinaus mit

anderen Grundstücken, namentlich Wohnungen, subjektiv-dinglich

verknüpft ist. Auch für kleinere und mittlere Quartierüberbauungen gilt

dies nicht. Eine Wohnung oder ein Einfamilien- haus kann seine

Funktion auch ohne unterirdischen Autoeinstellplatz erfül- len und

umgekehrt. Ansonsten wäre nämlich durch Begründungsakt (vgl. Art.

712b Abs. 3 ZGB) die ganze Autoeinstellhalle, wie z.B. die Heizung,

Liftanlagen, Hallenbad, Werkräume etc. als gemeinschaftlicher Teil

ausge- schieden worden. Gerade bei Überbauungen, die zu

Stockwerkeigentum aufgeteilt sind, spricht aber der Umstand, dass die

Stockwerkeinheit Auto- einstellhalle oft zu Miteigentum aufgeteilt ist,

dafür, dass die einzelnen Ga-

rageplätze grundsätzlich dem freien Rechtsverkehr zugänglich gemacht

wer- den wollen beziehungsweise müssen. In der Rechtswirklichkeit ist

es oft so, dass die Überbauung mit Stockwerkeigentum einseitig von

einem einzelnen Bauträger konzipiert wird, und dieser nicht zum voraus

wissen kann, wer wel- che Art von Eigentum (Wohnung mit oder ohne

Parkraum) und in welchem Umfang erwerben will (Weber, a. a. O., S.

186). Denkbar ist, dass ein einzel- ner Stockwerkeigentümer mehr

Parkraum erwerben oder auch nur benützen will, als seinem

Stockwerkeigentum entspricht (vorliegend waren 15 Au-

toeinstellplätze für 11 Wohnungen in der Grösse von 2 bis 5 1/2 Zimmern

vor- gesehen; andere Stockwerkeigentümer haben keinen Bedarf für

Parkraum. Schliesslich soll auch die Möglichkeit offen bleiben,

überzähligen Parkraum stockwerkfremder Nutzung (durch Verkauf,

Vermietung, Einräumung von Dienstbarkeiten) zugänglich zu machen

(vgl. hier den Grunddienstbarkeits- vertrag vom 30. Mai 1979 betreffend

Überbaurecht für Garagehalle zu La- sten Parzelle 2049 und zu Gunsten

Parzelle 2050). Denkbar ist aber auch, dass die Autoeinstellhalle im

Alleineigentum, so zum Beispiel in jenem der

Stockwerkeigentümergemeinschaft, steht. Auch dort, wo das

öffentliche Recht die Erstellung genügender Abstellflächen für

Fahrzeuge vorschreibt, ist deren untrennbare Verknüpfung mit

Wohnungen nicht die Regel. Auch diese Betrachtungsweise zum Zweck

einer Autoeinstellhalle in einer Quar- tierüberbauung, unter

Berücksichtigung ihrer Beziehung zu anderen Grund- stücken, spricht

gegen eine zweckbedingte, unauflösbare Miteigentümerge- meinschaft.

Entscheidend ist der Gebrauchszweck der Sache, also des

Bau- werkes Autoeinstellhalle, wobei vorauszusetzen ist, dass der

Zweck der Sa- che zumindest erreichbar ist. Ein aus der

sachenrechtlichen Berechtigung le- diglich virtuell hervorgehender

Zweck genügt nicht. Man kann sich also fragen, ob der vorliegende

Streit um die Zweckbestimmung einer Autoein- stellhalle im

allgemeinen und der auf Grundstück 50163 geplanten im be- sonderen

nicht müssig ist, wenn feststeht, dass die Autoeinstellhalle - nicht

irgendeine andere auf der Stammparzelle 2050, wie der Berufungskläger

gel- tend macht, sondern genau jene, die 1979 geplant worden ist - nie

entstehen wird. Die Zivilkammer hält dafür, dass es - sowenig es

dauernd subjektlose Rechte gibt - auf Dauer keine objektlosen Rechte

geben kann. Es ist wohl einzuräumen, dass das Grundstück 50163

besteht und der Berufungskläger ein dingliches Recht daran hat.

Bezogen auf den für die Frage der Unauflös- barkeit des Miteigentums

allein entscheidenden Sachzweck Autoeinstellhal- le muss aber von

dauernder Objektlosigkeit gesprochen werden. Zweckbe- zogen

betrachtet werden der Berufungskläger und seine Rechtsnachfolger nie

in den Genuss der Sache kommen. Die subjektiv-dingliche Verknüpfung

des Miteigentumsanteils und darüberhinaus der Miteigentumsanteil an

sich haben damit ihren Sinn verloren. Kann ein geplantes Bauwerk nicht

entste-

hen, so ist dies - soweit sein Sachzweck im Brennpunkt steht - im

Resultat mit dem Untergang der Sache, welcher zur Beendigung

beziehungsweise zur Aufhebung des Miteigentums führt (vgl. Brunner/

Wichtermann, a. a. O., N 4 zu Art. 651), zu vergleichen. Wird vorliegend

die Miteigentumssache Auto- einstellhalle nie entstehen, so kann also

dahingestellt bleiben, ob ein solches Bauwerk generell oder beschränkt

auf den konkreten Fall für seine dauernde Zweckerfüllung

notwendigerweise auf die Rechtsform des Miteigentums an- gewiesen ist

oder nicht. Wenn gesagt wird, der Aufhebungsanspruch sei für die

Dauer des Bestehens der betreffenden Einrichtung und solange diese

auch nur für einen der Miteigentümer ihren Zweck erfülle,

ausgeschlossen (Meier-Hayoz, a. a. O., Art. 650 N 32 a.E.), so ist damit

stillschweigend vor-

ausgesetzt, dass die Sache tatsächlich bestehe und ihren Zweck auch erfülle;

zumindest aber ist zu verlangen, dass die Sache zur Entstehung gebracht

und damit ihr Zweck erfüllt werden kann. Insofern ist das Unterfangen

des Berufungsklägers, die Unauflösbarkeit seines Miteigentumsrechts

mit dem Zweck der nie zur Entstehung gelangenden Sache begründen

zu wollen, nutzlos.

4.b. Der Berufungskläger macht weiter gegen den Aufhebungsan-

spruch geltend, der miteigentumsrechtliche Aufhebungsanspruch sei in

der Begründungserklärung zu Stockwerkeigentum rechtsgeschäftlich

absolut ausgeschlossen worden, indem dort statuiert worden sei: «Das

Miteigen- tumsverhältnis an der Autoeinstellhalle ist nicht auflösbar und

das gesetzli- che Vorkaufsrecht wird hiermit aufgehoben.»

Demgegenüber gehen die Berufungsbeklagten und die Vorinstanz

davon aus, dass sich der Ausschluss des miteigentumsrechtlichen

Aufhebungsanspruches nur auf jene Miteigen- tumsanteile an der

Autoeinstellhalle erstrecke, welche [wie vorgesehen, aber nicht

durchgeführt] mit den Wohnungen auf Parzelle 2050 subjektiv-dinglich

verknüpft seien, nicht aber auf solche, die im Eigentum Dritter stünden

be- ziehungsweise mit anderen als den Grundstücken 50152-50162

subjektiv- dinglich verknüpft seien. Richtig ist, dass die

Sonderregelung in der Stock- werkeigentumsbegründung betreffend die

Autoeinstellhalle vordergründig den Eindruck eines solchen bloss

relativen Aufhebungsausschlusses erweckt. Dies deshalb, weil die wenig

strukturierte Regelung in einem Absatz die ver- schiedensten

Rechtsfragen (Verfügungsmacht, subjektiv-dingliche Verknüp- fung,

Aufhebungsanspruch, Ausschluss Vorkaufsrecht) regelt, und die Un-

auflösbarkeit des Miteigentums unmittelbar auf die vorgesehene

subjektiv- dingliche Verknüpfung der Miteigentumsanteile an der

Autoeinstellhalle mit

«den Wohnungen in der Liegenschaft Parzelle 2050» formuliert worden ist.

Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, dass die

Stockwerkeigentumsbe- gründer den Fall, dass ein Autoeinstellplatz an

einen anderen als einen Er- werber einer Wohnung auf Parzelle 2050

geht, übersehen hätten. Das ist auch wenig wahrscheinlich, waren doch

15 Autoeinstellplätze für 11 Wohnungen

projektiert und sahen die Begründer vor, die Autoeinstellplätze «an

einzelne Interessenten zu verkaufen», womit auch ein Fremder zum

Zuge kommen konnte.

Die Frage, ob der rechtsgeschäftliche Ausschluss des

Aufhe-

bungsanspruchs im Sinne der Vorinstanz sachlich beschränkt sei, kann

je- doch offen bleiben. Die Vorinstanz hat mit zutreffenden Erwägungen,

wor- auf vorab im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen wird,

dargelegt, dass selbst für den Fall, dass ein wirksamer

rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Aufhebungsanspruches

anzunehmen wäre, das Miteigentumsverhältnis aus wichtigem Grund

aufgelöst werden kann, und hier ein solcher Grund gege- ben ist. Auch

wenn es sich beim Miteigentumsverhältnis um eine sehr locke- re

persönliche Gemeinschaft handelt, liegt doch ein Dauerrechtsverhältnis

vor, welches in Anwendung einer für derartige Gebilde allgemein

geltenden Regel aus wichtigen Gründen auflösbar sein muss (Meier-

Hayoz, a. a. O., N 23-25; Benno Schneider, Das schweizerische

Miteigentumsrecht, Bern 1973,

S. 177 f.; einschränkend in dem Sinne, dass das Festhalten am

Miteigentum

wider Treu und Glauben sein muss: Liver, a.a.O., S. 86; Simonius/Sutter,

Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, Basel 1994, S. 506 N 110).

Der wichtige Grund liegt hier wiederum darin, dass wohl Miteigentum

rechtlich begründet worden ist, die Sache jedoch nicht zur Entstehung

gelangen wird und demnach ihren Sachzweck nie wird erfüllen können

(vgl. Meier-Hayoz,

a. a. O., N 25; Simonius/Sutter, a. a. O., S. 506 N 110 a.E.). Selbst wenn im

Sin- ne Livers (a. a. O., S. 86) nur ein Verhalten wider Treu und Glauben

die Auf- hebung trotz rechtsgeschäftlicher Wegbedingung erlaubte, wäre

dieses Er- fordernis hier erfüllt. Denn das Festhalten des

Berufungsbeklagten stellt eine nutzlose Rechtsausübung dar, weil er nie in

den Genuss des Zweckes, dem die Miteigentumssache gewidmet ist,

kommen kann. Gleichzeitig schadet sein Festhalten an der Form des

Miteigentums anderen. Die Eigentumszu- ständigkeit in Form des

Miteigentums, wozu eben auch gehören kann, dass dieses nicht aufhebbar

sein soll, ist Teil des Eigentumsinhalts. Jedes Eigen- tum unterliegt dem

Prinzip der Bindung an das Ausübungsinteresse (Ernst Zeller, Treu und

Glauben und Rechtsmissbrauchsverbot, Zürich 1981, S. 90; Hans Merz,

Berner Kommentar, Bern 1962, N 304 ff. zu Art. 2 ZGB; Meier- Hayoz, a.

a. O., N 4 zu Art. 667 ZGB). Besteht kein legitimes Interesse, auf der

Unauflösbarkeit des Miteigentums zu beharren, kann die Unauflösbar-

keit auch nicht zum Inhalt dieses Miteigentums gehören. Der Ausschluss

des miteigentumsrechtlichen Aufhebungsanspruches als Folge der

dauernden Zweckbindung im Sinne von Art. 650 Abs. 1 ZGB kann

folglich nur solange schützenswerter Inhalt des Miteigentums sein, als der

Zweck der Miteigen- tumssache erreichbar ist. Ist hingegen der der Sache

naturgemäss beigemes- sene Zweck nicht erfüllt und nicht erfüllbar, so ist

der Fortbestand des Mit- eigentümerverhältnisses sinnlos. Es ist ein

wichtiger Grund für seine

Auflösung gegeben. Insofern ist das Beharren des Berufungsklägers auf

der Unauflösbarkeit des Miteigentums rechtsmissbräuchlich. Dabei ist

der Ein- wand des Berufungsklägers, die Berufung der Klägerinnen auf

wichtige Gründe sei nicht statthaft, weil sie sich damit auf eigenes

Fehlverhalten stütz- ten, nicht zu hören. Die umstrittene

Miteigentumssache kann ihren Zweck aus objektiven Gründen nicht

mehr erreichen. Aus dem Ausschluss der Auf- hebung, solange die

besondere Zweckbestimmung dauert, muss umgekehrt geschlossen

werden, dass die Aufhebung wieder zulässig ist, wenn die be- sondere

Zweckbestimmung endet, beziehungsweise wenn sie gar nie wird er-

reicht werden können. Steht fest, dass die geplante Autoeinstellhalle nie

ge- baut werden wird, fehlt eine wesentliche Voraussetzung sachlicher

Art, welche Grundlage des Miteigentumsverhältnisses bildet

(Meier-Hayoz, a. a. O., N 25 zu Art. 650).

5. Der Aufhebungsanspruch der Klägerinnen ist gegeben. Für

sei- ne Durchführung räumt Art. 651 Abs. 1 ZGB der Verständigung unter

den Miteigentümern den absoluten Vorrang gegenüber der richterlichen

Teilung ein. Eine solche umfassende Verständigung ist hier gescheitert.

Kommt eine umfassende Einigung der Miteigentümer hinsichtlich der

Teilung weder vor noch anlässlich der Aufhebung zustande, bleibt auch

diesbezüglich nur die Anrufung des Richters. Wobei der Richter bei

seinem Entscheid wiederum in erster Linie vorhandene Vereinbarungen

und Teilvereinbarungen bezie- hungsweise übereinstimmende Anträge der

Parteien zu beachten hat. An beidem fehlt es hier. Auch wenn der

Teilungsart der körperlichen Teilung von der Praxis her zahlenmässig die

geringere Bedeutung zukommt, weil die meisten Sachen ohne erhebliche

Nachteile nicht körperlich geteilt werden können, so kommt der

Realteilung -jedenfalls unter der Voraussetzung, dass sie sinnvoll

durchgeführt werden kann - rechtlich der Vorrang gegenüber an- deren

Teilungsarten zu (Schneider, a. a. O., S. 180 f.; Meier-Hayoz, a. a. O., N 24

zu Art. 651).

5.a. Die Klägerinnen haben bei der Teilungsklage beantragt,

für die Aufhebung des Miteigentums an der Stockwerkeinheit 50163

(Autoein- stellhalle) sei das Grundstück Parzelle 2050 körperlich zu

teilen. Auch ihre sämtlichen diesbezüglichen Eventualanträge beziehen

sich durchwegs auf das Grundstück Parzelle 2050. Das ist - strikt

formal betrachtet - sicher falsch, weil ausschliesslich die

Miteigentumssache, also das Grundstück Stockwerkeinheit 50163

(Autoeinstellhalle) zu teilen ist. Die Rüge des Be- rufungsklägers, die

Klägerinnen hätten bei der Teilungsklage das falsche Rechtsbegehrten

gestellt, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne, ist gleichwohl

unbegründet. Ob die Klägerinnen mit ihren Teilungsbegehren den von

der Vorinstanz schliesslich angeordneten Durchgriff auf das Ge-

samtgrundstück, im Sinne eines hilfsweise angewendeten Modus der

Real- teilung von Stockwerkeinheit 50163 (Autoeinstellhalle),

vorwegnehmen

wollten, ist fraglich. Es ist indes ersichtlich, dass sie teilen wollen, und

aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass sich die Teilung nur auf

jene Sa- che im Miteigentum beziehen kann, deren Aufhebung die

Klägerinnen be- antragt haben; ein anderer Sinn kann dem

Rechtsbegehren 2 der Klägerin- nen nicht beigemessen werden. Das

genügt als Klagebegehren, denn alles weitere ist bei der gestaltenden

actio duplex die Sache des Richters. Wird die Teilung beantragt, ist der

Richter weder auf diesbezüglich weitergehende Parteibegehren

angewiesen und - sofern sie nicht übereinstimmen - auch nicht an

solche gebunden. (Meier-Hayoz, a. a. 0., N 18, 22 zu Art. 651).

5.b. Das Bezirksgericht hat die Realteilung angeordnet. Dabei hat

es sich mit einem Durchgriff auf das Stammgrundstück Parzelle 2050

behol- fen und von der Fläche der Stammparzelle 2050 wertmässig 3/looo

abparzel- liert und dem Grundstück Parzelle 2049 des Beklagten

zugeschlagen.

aa. Der Realteilung hat die Vorinstanz den Vorzug gegeben

mit der Begründung, die Anordnung der Versteigerung einer nicht

bestehenden

und nicht realisierbaren Stockwerkeinheit gehe nicht an, weil eine

solche Stockwerkeinheit nicht handelbar sei. Rechtlich ist dies sicher

unzutreffend, kann doch der Miteigentumsanteil Gegenstand des

Rechtsverkehrs sein, un- abhängig davon, ob die gemäss

Stockwerkeigentumsbegründung geplante Baute errichtet ist oder nicht.

Entscheidend bei der Wahl der Teilungsart ist jedoch die angemessene

Wahrung der Interessen beider Seiten. Die Anord- nung der

Versteigerung würde diese gefährden. Eine öffentliche Versteige- rung

von GB-Blatt 50163 ist schon deshalb abzulehnen, weil ein Drittinter-

esse ausserhalb des bestehenden Miteigentümerkreises nicht ersichtlich

ist. Wer wird schon eine Autoeinstellhalle als Stockwerkeinheit

erwerben, die in der Form, in welcher sie zu Stockwerkeigentum

begründet worden ist, nicht errichtet werden kann. Die Anordnung einer

Teilungsart, welche mit Ge- wissheit nicht zum Ziel führt, hat zu

unterbleiben. Die Versteigerung der Sa- che lediglich unter den

Miteigentümern birgt dagegen ein erhebliches Risiko für den Beklagten.

Da er nur 1/15 Miteigentum hat, müsste er, um den ihm an- gemessen

erscheinenden Preis zu erzielen, die Klägerinnen veranlassen, das

15fache davon zu bieten. Dabei läuft er Gefahr, auf der ganzen

Autoein- stellhalle sitzen zu bleiben, wobei offensichtlich ist, dass dies

nicht in seinem Interesse ist. Aus den von ihm eingelegten Urkunden geht

jedenfalls hervor, dass er lediglich Interesse an einem Autoeinstellplatz

hat (act. 2/III/9). Sei- ne Interessenlage - soweit bekannt - ist also nicht

derart, dass er ohne Risi- ko den angemessenen Preis herausbieten

kann. Bei dieser Sachlage ist der Realteilung - vorausgesetzt die Sache

ist teilbar und die Teilung kann sinn- voll und ohne grosse Nachteile

durchgeführt werden - der Vorzug zu geben. Im übrigen hat gemäss Art.

219 Abs. 1 ZPO die Berufungserklärung die for- mulierten Anträge auf

Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu enthal- ten. Die Teilung

durch Versteigerung der Miteigentumssache - öffentlich

oder nur unter den Miteigentümern - hat der Beklagte mit seiner Berufung

nicht mehr verlangt, so dass sich weitere Erörterungen zur Frage, warum

von der Anordnung der Versteigerung abzusehen ist, erübrigen.

bb. Der Berufungskläger macht dagegen geltend, die

Vorinstanz habe eine andere Sache geteilt, als jene, an welcher

Miteigentum aufzuheben sei, und ihre Durchgriffstheorie sprenge die

richterlichen Kompetenzen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die

Vorinstanz die Problematik nicht ver- kennt. Sie hat, um die

Aufhebung des Miteigentums überhaupt erst zu er- möglichen, lediglich

ersatzweise etwas anderes geteilt, beziehungsweise dem Beklagten eine

Art Realersatz zugesprochen. Diesen von ihr konzipierten Druchgriff

auf die Stammparzelle 2050 begründet die Vorinstanz damit, dass der

Miteigentumsanteil an einer ungebauten Autoeinstellhalle körperlich

nicht teilbar sei. Dem muss zugestimmt werden. Was nicht existiert,

kann nicht geteilt werden. Die Frage, ob eine existente unterirdische

Autoein- stellhalle im Miteigentum grundsätzlich realiter teilbar sei

oder nicht, braucht hier nicht näher geprüft zu werden, nachdem feststeht,

dass die frag- liche Autoeinstellhalle tatsächlich nie errichtet wird.

Diese Objektlosigkeit führt nun aber dazu, dass nach einer anderen, alle

berechtigten Interessen berücksichtigenden Lösung gesucht werden

muss.

Der vorliegende Sachverhalt stellt in vielfacher Hinsicht

einen Sonderfall dar, welcher erst die von der Vorinstanz getroffene

Teilung mög- lich macht, und der nicht ohne weiteres für andere Fälle

wegleitend sein kann. Inexistente Fahrnis im Miteigentum wäre nicht

teilbar. Hier handelt es sich dagegen um ein Grundstück, welches

darüber hinaus eine Stockwerk- einheit ist, die nach ihrer rechtlichen

Konzeption auf dem von Gesetzes we- gen im gemeinschaftlichen

Gesamteigentum aller Stockwerkeigentümer stehenden

Stammgrundstück ruht. Die Stockwerkeinheit kann auf das dar-

unterliegende Stammgrundstück projiziert werden. Ferner sind die

Parteien Grundstücksnachbarn, was möglich macht, ein Grundstück zu

Lasten des an- deren grössenmässig zu verändern. Schliesslich ist dem

Sachverhalt ei- gentümlich, dass ausser den Parteien kein Dritter an der

aufzuhebenden Mit- eigentumssache und den übrigen

Stockwerkeinheiten berechtigt ist, und darüber hinaus die Klägerinnen

unter sich an beidem identisch berechtigt sind. Wird also vom

Stammgrundstück etwas weggenommen, so sind nur sie betroffen, und

darüber hinaus sind sie unter sich im Verhältnis ihrer Berech- tigungen an

allen zu Sonderrecht ausgeschiedenen Stockwerkeinheiten (auch an der

zu Miteigentum aufgeteilten Stockwerkeinheit Autoeinstellhal- le) und

den gemeinschaftlichen Teilen gleich betroffen. Zu guter Letzt ist

festzustellen, dass es die vorgeschriebene quotenmässige Bewertung der

Stockwerkeinheiten in Beziehung zur ganzen in Stockwerkeigentum

aufge- teilten Liegenschaft erlaubt, den Durchgriff nicht nur realiter

durchzuführen, sondern auch wertmässig zu bestimmen. Alle diese

Umstände sind notwen-

dig, damit die von der Vorinstanz angeordnete Teilung überhaupt denkbar

ist. Sie muss im besonderen Fall als lückenfüllende richterliche

Schöpfung zulässig sein. Sie ist auch im Resultat überzeugend. Die

Parteien erhalten - der Beklagte ersatzweise - gleichviel, wie sie vor der

Teilung hatten, wobei der Teil des Beklagten mit seinem Grundstück

Parzelle 2049 arrondiert wird. Wenn es bei der Teilung von

Sachgesamtheiten im Miteigentum, wo sich also das Miteigentum auf jede

einzelne selbständige Sache bezieht, zulässig ist, bestimmte Sachen

daraus ganz einem der Miteigentümer und dem anderen Miteigentümer

die restlichen Sachen (ungeteilt) zuzuweisen (Meier-Hayoz,

a. a. O., N 30 zu Art. 651), so muss es - ein entsprechendes Bedürfnis

aufgrund der Umstände vorausgesetzt - auch zulässig sein, eine einzelne

zu teilende Sache ganz dem einen Miteigentümer zuzuweisen und zu

dessen Lasten dem anderen Miteigentümer gleichartigen und

gleichwertigen Realersatz zu ver- schaffen. Denn bezogen auf die einzelne

Sache geschieht bei der Teilung der Sachgesamtheit im Kern genau dies.

Unter Berücksichtigung aller auf dem Spiele stehenden

Interessen entspricht die Lösung der Vorinstanz am ehesten der Natur

der Sache und der Billigkeit. Sie berücksichtigt das legitime Interesse

der Klägerinnen, welche wertmässig 997/looo Eigentum am ganzen zu

Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstück Parzelle 2050 haben, die

Baulandparzelle bestim- mungsgemäss zu nutzen. Aber auch für den

Berufungskläger stellt sie die an- gemessenste Teilung dar, geht doch

aus seinem früheren Verhalten hervor, dass er einerseits bereits 1981

selbst einen Tausch seines Miteigentumsanteils an der (ungebauten)

Autoeinstellhalle gegen eine Vergrösserung seiner Par- zelle 2049

angeregt und andererseits 1988 in einem Landumlegungsverfah- ren

eine Mehrzuteilung an Land für sein Grundstück gefordert hat.

ZF 97 42 Urteil vom 15. September 1997

Die gegen dieses Urteil eingereichten Rechtsmittel hat das

Bundesgericht mit Beschlüssen vom 3. Februar 1999 als

gegenstandslos abgeschrieben.