Greenhouse Construction Contract Dispute: Swiss Jurisdiction over Foreign Expert Examination

geändert haben, dass sich eine richterliche Ergänzung bzw. Anpassung

des Vertrages bezüglich der Fälligkeit des Restkaufpreises geradezu

aufdrängt (vgl. Schiedsspruch vom 21. April 1995/27. September 1996,

S. 16). Denn dass die Erfüllung auf unbestimmte Zeit in Schwebe bzw.

völlig im Belieben des Käufers bleiben sollte, wäre für den Verkäufer

unzumutbar, nachdem für einen derartigen Parteiwillen keinerlei

Anhaltspunkte vorliegen. Daher ist durch Auslegung ein angemessener

Zeitraum festzulegen, nach dessen Ab- lauf der Schwebezustand ein

definitives Ende findet bzw. der Restkaufpreis ohne weiteres fällig wird.

Diesen Zeitpunkt hat nun aber im Streitfall der Richter im ordentlichen

Verfahren bzw. das durch die Parteien angerufene Schiedsgericht nach

Treu und Glauben zu bestimmen (vgl. Weber, Berner Kommentar,

Bern 1983, N 34 zu Art. 75 OR mit weiteren Verweisen auf die Judikatur;

Honsell/Vogt/Wiegand, a.a.O., N 19 der Vorbemerkungen zu Art. 151-

157 OR). Nach dem Gesagten hat demnach der Bezirksgerichts-

präsident das Gesuch der Rekurrentin um Nachfristansetzung gemäss

Art. 107 Abs. 1 OR im summarischen Verfahren zu Recht abgewiesen

bzw. ist dar- auf zu Recht nicht eingetreten.

PZ 97 17 Verfügung vom 2. April 1997

42 - Werkvertrag; Prüfung des Werkes durch Sachverstän-

dige und Beurkundung des Befundes (Art. 367 Abs. 2

OR; Art. 2 Ziff. 15 VV zum OR). I nternationale Zustän-

digkeit nach dem Übereinkommen über die gerichtliche

Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Ent-

scheide in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Überein-

kommen); Zuständigkeit des Richters am Gerichts-

stand der Vereinbarung (Art. 17 LugÜ).

Erwägungen:

1. Am 14. November 1995 haben die Parteien einen

Werkvertrag über die Erstellung eines Foliengewächshauses

abgeschlossen. Nach termin- gerechter Fertigstellung des Werkes

verweigerte die Topfpflanzen AG die definitive Abnahme, weil sie laut

ihren eigenen Angaben seit der Inbetrieb- nahme fortlaufend Mängel

feststellen musste.

2. a) Die Bau AG und die Topfpflanzen AG haben beide ihren

Sitz

in der Schweiz. Hingegen wurde das hier zur Diskussion stehende

Folienge- wächshaus in Österreich (Rankweil) erstellt. Es liegt somit

ein Sachverhalt mit internationalen Berührungspunkten vor. In Art. 5

des Werkvertrages vom 14. November 1995 beziehungsweise 1.

Dezember 1995 wurde Zizers als Gerichtsstand bestimmt. Im weiteren

sind sich die Parteien darin einig, dass schweizerisches Recht zur

Anwendung gelangen soll.

b) Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das internationale

Pri- vatrecht (IPRG) behält ausdrücklich völkerrechtliche Verträge vor.

Am 16. September 1988 haben die Staaten, die der EG oder EFTA

angehören, das so- genannte Lugano-Übereinkommen gezeichnet, mit

welchem sie die Zustän- digkeiten ihrer Gerichte sowie Anerkennung

und Vollstreckung ihrer Ent- scheidungen in Zivil- und Handelssachen

vereinheitlicht haben. Das Lugano-Übereinkommen ist somit auf Zivil-

und Handelssachen anzuwen- den, wobei die Art der Gerichtsbarkeit

unerheblich ist (Art. 1 LugÜ). Grundsätzlich unerheblich ist ebenfalls,

ob ein Streitverfahren oder ein Ver- fahren der freiwilligen

Gerichtsbarkeit vorliegt. Sowohl Österreich (Ratifika- tion: 27. Juni

1996; Inkrafttreten: 1. September 1996) als auch die Schweiz

(Ratifikation: 18. Oktober 1991; Inkrafttreten: 1. Januar 1992) haben

dieses Übereinkommen ratifiziert. Da das vorliegende Verfahren am

20. Februar 1997 anhängig gemacht wurde, sind die zeitlichen

Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens

erfüllt (vgl. Art. 54 Abs. 1 LugÜ). Gemäss Art. 1 Abs. 2 LugÜ sind vier

Gebiete vom Anwendungsbe- reich des Lugano-Übereinkommens

ausgenommen. Es betrifft dies (1.) den Personenstand, die Rechts- und

Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung von natürlichen

Personen, die ehelichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts,

einschliesslich des Testamentsrechts; (2.) Konkurse, Verglei- che und

ähnliche Verfahren; (3.) die soziale Sicherheit und schliesslich (4.) die

Schiedsgerichtsbarkeit. Keine dieser Ausnahmen trifft auf den

vorliegenden Fall zu, weshalb das Lugano-Übereinkommen zweifelsohne

Anwendung fin- det. Art. 17 LugÜ regelt den Fall, dass eine

Gerichtsstandsklausel vereinbart worden ist: «Haben die Parteien, von

denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines

Vertragsstaates hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines

Vertragsstaates über eine bereits entstandene Rechts- streitigkeit oder

über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis

entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses

Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschliesslich zuständig.» Die

Parteien ha- ben in ihrem Werkvertrag vom 14. November 1995 Zizers

als Gerichtsstand bestimmt. Falls es zu einer gerichtlichen

Auseinandersetzung kommen sollte, wäre somit das Bezirksgericht

Unterlandquart ausschliesslich zuständig.

c) Im folgenden muss nun überprüft werden, ob der nunmehr zur

Diskussion stehende Streitgegenstand ebenfalls vom

Anwendungsbereich der vereinbarten Gerichtsstandsklausel erfasst

wird.

Streitig ist vorliegend die örtliche Zuständigkeit für die

Anord- nung der Prüfung des Gewächshauses durch einen

Sachverständigen und die Beurkundung des Befundes im Sinne von Art.

367 Abs. 2 OR. Diese Prüfung und Beurkundung ist ein Verfahren der

freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Tätigkeit des amtlichen

Sachverständigen dient der Sicherung des Beweises für die

Mangelhaftigkeit oder die Mangelfreiheit des abgelieferten Werkes.

Die Ernennung geschieht, sobald eine Partei sie verlangt, ohne dass eine

Be- weisgefährdung, die Wahrscheinlichkeit eines Mangels oder eines

Prozesses dargetan zu werden braucht (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl.,

Zürich 1996,

S. 419). Das Bundesgericht hat in BGE 96 II 270 festgehalten, dass der

Sach- verständige durch die zuständige Behörde am Ort der

Ablieferung zu er- nennen ist. Diese aus Sinn und Zweck von Art. 367

Abs. 2 ZGB abgeleitete Zuständigkeit kann selbstverständlich nur

inner- und interkantonal gelten, zumal die Zuständigkeit bei

internationalen Verhältnissen abschliessend durch das IPRG

beziehungsweise allenfalls vorrangig anwendbare Staats- verträge

geregelt wird. Vorliegend ist das Lugano-Übereinkommen und so- mit

die von den Parteien vereinbarte Zuständigkeit massgebend. Denn ist

das Bezirksgericht Unterlandquart für die Beurteilung sämtlicher

Streitig- keiten aus dem Vertragsverhältnis und damit auch für die

Durchführung der damit zusammenhängenden Beweisverfahren

zuständig, ist es folgerichtig, dass derselbe Richter in derselben Sache

auch eine Beweissicherungsmass- nahme im Sinne von Art. 367 Abs. 2

OR anordnen kann. Ob vorliegend auch der österreichische Richter die

Prüfung des Gewächshauses durch einen Sachverständigen anordnen

könnte, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden. Fest steht

jedenfalls, dass die Zuständigkeit des schweizerischen Richters zu

bejahen ist. Demzufolge ist die vorinstanzliche Verfügung in Ab-

weisung des vorliegenden Rekurses zu bestätigen.

Im übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass im

Anwendungsbe-

reich des Lugano-Übereinkommens sich die Derogationswirkung im

Falle einer Gerichtsstandsvereinbarung grundsätzlich auch auf die

Massnahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes erstreckt. Dies bedeutet,

dass die interna- tionale Zuständigkeit für einstweilige Massnahmen nur

in dem Vertragsstaat gegeben ist, in welchem der vereinbarte

Gerichtsstand liegt (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 4.

Aufl., Heidelberg 1993, N 97 zu Art. 17 EuGVÜ). Obwohl in der

Schweiz Beweissicherungsmassnahmen nicht zu den Instituten des

vorsorglichen Rechtsschutzes gezählt werden, bestehen mit

vorsorglichen sichernden Massnahmen doch gewisse Ähnlichkeiten, so

dass auch dies für einen zumindest alternativen Gerichtsstand am

vereinbar- ten Ort spricht.

3. Die Rekurrentin wendet gegen die Zuständigkeit des

Bezirks- gerichtes Unterlandquart ein, bei den Vorkehren gemäss Art.

367 Abs. 2 OR handle es sich um Untersuchungsmodalitäten im Sinne

von Art. 125 IPRG, weshalb letztere dem Recht des Staates

unterstünden, in dem sie tatsächlich erfolgten. Dabei übersieht die

Rekurrentin jedoch, dass diese Bestimmung zum einen einzig die Frage

des anwendbaren Rechts, nicht aber die Frage der Zuständigkeit regelt.

Zum anderen wird die Zuständigkeit vorliegend ab- schliessend durch

das anwendbare Lugano-Übereinkommen bestimmt.

PZ 97 45 Verfügung vom 19. Juni 1997