Prosecutor's Power to Confiscate Art Upon Dropping Racial Discrimination Probe

e) Entscheide der Beschwerdekammer

des Kantonsgerichts

35 - Sicherungseinziehung (Art. 58 StGB). Zuständigkeit der.

Staatsanwaltschaft zur Sicherungseinziehung bei Ein-

stellung der Untersuchung (Erw. 2).

- Rassendiskriminierung (Art. 261 bis StGB). Zum objekti-

ven Tatbestand des Art. 261 bis Abs. 4 StGB (Erw. 4).

Aus dem Sachverhalt:

In dem von S. geführten Restaurant R. war vom 29.

September 1995 bis 24. Oktober 1995 das 32x46cm grosse Bild

«Schützend» der Künst- lerin M. ausgestellt. Auf diesem Bild ist der Kopf

von Frau Bundesrätin Ruth Dreifuss auf einem nackten Männerkörper

mit ausgestrecktem rechten Arm dargestellt. Von der ausgestreckten

Hand gehen Strahlen auf die darunter ge- zeichnete Basilius-Kapelle

nieder. Beim Ausstellungsobjekt handelte es sich um eine Reproduktion

eines in Bleistiftmaltechnik hergestellten Bildes. M. hatte Kenntnis

davon, dass das Bild mit zwei weiteren Werken im Restaurant

R. ausgestellt war. - Am 25. Oktober 1995 wurden das Original und die

aus- gestellte Reproduktion des Bildes samt Rahmen polizeilich

beschlagnahmt. Die Staatsanwaltschaft eröffnete mit Verfügung vom 30.

Oktober 1995 eine Strafuntersuchnug wegen Rassendiskriminierung

gegen M., die am 15. Janu- ar 1996 auf den Restaurantbetreiber S.

ausgedehnt wurde. Mit Verfügung vom 10. Juli 1996 stellte die

Staatsanwaltschaft die Untersuchung gegen M. und S. ein und verfügte,

dass das beschlagnahmte Bild «Schützend» (Origi- nal und

Reproduktion) im Sinne von Art. 58 StGB eingezogen werde. Gegen

diese Einstellungsverfügung erhob M. rechtzeitig Beschwerde an die

Be- schwerdekammer des Kantonsgerichts und liess u. a. beantragen,

die ange- fochtene Verfügung sei hinsichtlich der Einziehung des Bildes

aufzuheben und das Original sei an sie herauszugeben. Die

Beschwerdekammer hiess die Beschwerde gut aufgrung folgender

Erwägungen:

1. Gegen Verfügungen der Untersuchungsrichter, die vom

Staats- anwalt genehmigt wurden, kann gemäss Art. 138 StPO bei der

Beschwer- dekammer des Kantonsgerichtes Beschwerde geführt

werden. Zur Be- schwerde ist dabei berechtigt, wer durch den

angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an seiner Aufhebung geltend macht (Art. 139 Abs. 1 Statz 1 StPO).

Berührt ist diejenige, die zum Gegen- stand der Untersuchung in einer

besonders nahen Beziehung steht, ins-

besondere wer am Verfahren unmittelbar beteiligt war. In casu ist die Be-

schwerdeführerin Eigentümerin und Erschafferin des beschlagnahmten Bil-

des, das ihr von der Staatsanwaltschaft gestützt auf die Einstellungsverfü-

gung vorenthalten wird. Sie ist infolgedessen durch den angefochtenen

Entscheid in ihren Interessen berührt und damit zur Beschwerde legitimiert

(vgl. PKG 1987 Nr. 49). Auf die im übrigen frist- und formgerecht einge-

reichte Beschwerde ist somit einzutreten.

2. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, dass die

Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme der Bilder nicht habe verfügen dür-

fen, da diese Aufgabe nach Art. 58 StGB ausschliesslich dem Richter vorbe-

halten sei. Die Staatsanwaltschaft bringt demgegenüber vor, dass als Richter

i m Sinne von Art. 58 StGB sämtliche Organe der Strafrechtspflege, also auch

die Untersuchungs- und Anklagebehörden, zu verstehen seien.

a) Der Richter verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer be-

stimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer

strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine

strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die

Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung ge-

fährden (Art. 58 Abs. 1. StGB). In Auslegung dieser Gesetzesbestimmung ist

nun fraglich, ob nach Bundesrecht zwingend der Richter über die Einziehung

zu befinden habe ober ob hierfür auch die Strafverfolgungsbehörden zustän-

dig sein können. Die Botschaften, sei es nun diejenige über den Erlass des

Strafgesetzbuches im Jahre 1937 oder diejenige über die Änderung des schwei-

zerischen Strafgesetzbuches im Jahre 1993, geben hierüber keine klare Aus-

kunft (siehe BBI 89 Bd. III S. 46; BBI 145 Bd. III S. 305 ff.). Während sich die

ältere Botschaft über die zuständige Instanz der Einziehung gänzlich aus-

schweigt, bezeichnet die jüngere in einer allgemeinen Erwägung die Strafver-

folgungsbehörden und Strafgerichte als zuständig, spricht aber in der Kom-

mentierung überwiegend vom Gericht (siehe BBI 145 Bd. III S. 305-308 und

311-312). Dabei fällt jedoch auf, dass der Gesetzgeber offenbar dasjenige Ver-

fahren im Auge hatte, das zu einer gerichtlichen Beurteilung führt, die Staats-

anwaltschaft also Anklage erhebt. In diesen Fällen leuchtet ein, dass der Rich-

ter, der über Freispruch oder Verurteilung des Täters befindet, zugleich über

die Einziehung deliktischer Gegenstände oder Vermögenswerte entscheiden

soll (in diesem Sinne BGE 108 IV 157 E. 2b). Über die Frage aber, ob der Rich-

ter auch dann über die Einziehung zu urteilen hat, wenn das Verfahren infol-

ge Einstellung gar nicht vor seine Schranken gelangt ist, gibt die historische

Betrachtung keinen Aufschluss.

Die Auslegung anderer Bestimmungen des Strafgesetzbuches

deutet demgegenüber darauf hin, dass die bundesrechtliche Kompetenzzu-

weisung an den Richter nicht im zwingenden Sinne zu verstehen ist. So kann

nach dem Wortlaut von Art. 43 StGB nur der Richter geistig Abnorme in

eine Heil- und Pflegeanstalt einweisen, kantonalen

Strafprozessordnungen ist es aber nach der herrschenden Lehre

unbenommen, diese Kompetenz der Anklage- oder

Überweisungsbehörde zuzuordnen (siehe BGE 72 IV 1; Trechsel,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 2 zu

Art. 43). Nach Trechsel rechtfertigt Eigentum keinen höheren Rechts-

schutz als persönliche Freiheit, weshalb bei Art. 58 StGB analog der

Rege- lung zu Art. 43 StGB auch die Überweisungsbehörde als

zuständig anzuer- kennen ist, wenn es nicht zur Anklage kommt

(Trechsel, a. a. O., N 21 zu Art. 58; vgl. Art. 99 StPO). Aus dem

Bundesrecht ergibt sich damit, dass die im Strafgesetzbuch

vorgenommene Kompetenzzuweisung nicht in jedem Falle als zwingend

zu verstehen ist. Die entsprechenden Normen, wie etwa Art. 58 und Art.

43 StGB, bedürfen vielmehr der Auslegung. Auch Art. 20 StGB er- klärt

den Richter für berechtigt, die Strafe zu mildern oder von einer Be-

strafung Umgang zu nehmen, wenn sich der Täter zur Zeit der Tat in

einem Rechtsirrtum befunden hat. Die Lehre, der sich auch die

kantonale Recht- sprechung angeschlossen hat (PKG 1992 Nr. 53 mit

Hinweisen), versteht die- se Bestimmung dahingehend, dass die

Strafverfolgungsbehörden in Fällen des Rechtsirrtums selber

entscheiden können, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren

einstellen wollen. Der unvermeidbare Rechtsirrtum stellt nämlich einen

Schuldausschlussgrund dar, der dem Grundsatz «keine Strafe ohne

Schuld» entsprechend zu einem Freispruch führen muss, fehlt doch

diesfalls jede Spur einer Schuld und des subjektiven Tatbestandes (vgl.

Schultz, in: ZBJV 118, 1982, S. 30; Rehberg, Strafrecht 1, 6. A. Zürich

1996,

§ 25 S. 205; PKG 1992 Nr. 53 mit Hinweisen; BGE 120 IV 315, anders noch

BGE 106 IV 193). Es soll nämlich nicht ein Strafverfahren durchgeführt

wer- den müssen, wenn als Ergebnis ein unnötiger Leerlauf

vorausgesehen wird, etwa nach der bisherigen Gerichtspraxis ohne

weiteres das Absehen von Strafe zu erwarten ist (PKG 1992 Nr. 53 S.

200). Auch hier zeigt sich, dass die Kantone bei bundesrechtlicher

Kompetenzzuweisung an den Richter nicht in jedem Fall in

verfahrenstechnischer Hinsicht verpflichtet sind, eine Über- weisung an

das Gericht vorzunehmen, damit der urteilende Richter über die- se Frage

entscheiden kann. Schliesslich gilt es noch auf Art. 66bis StGB hin-

zuweisen, der es in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde stellt, ob

bei schwerer Betroffenheit des Täters durch die Tat von der

Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung

abzusehen ist. Mit der Behörde sind hier nun alle Organe der

Strafrechtspflege, Richter, Staatsan- waltschaft und

Untersuchungsrichter gemeint. Die Zuweisung an die Straf-

verfolgungsorgane, selber über die Einziehung zu befinden, liesse sich

damit in die bundesrechtliche Kompetenzordung, selbst wenn sie nach

dem Wort- laut ausdrücklich den Richter für zuständig erklärt, mühelos

einfügen.

Ein Blick in die Strafprozessordnungen anderer Kantone zeigt

so- dann, dass die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die

Einziehung kei-

ne Seltenheit darstellt. So verfügt die Staatsanwaltschaft bzw. die

Überwei- sungsbehörde bei der Einstellung der Untersuchung in den

Kantonen St. Gallen, Bern und Aargau auch die Einziehung (Kt. Bern:

Art 28 Gesetz über die Einführung des Schweiz. StGB; Kt. Aargau: §

137 Abs. 2 StPO; Kt. St. Gallen: Art 46 Abs. 2 StPO). Im Kanton Zürich

ist diejenige Behörde für die Einziehung zuständig, welche das

Verfahren durch Einstellung abge- schlossen hat (Kt. Zürich: § 106

Abs. 2 StPO), doch kann der Betroffene durch schriftliche Erklärung

eine gerichtliche Beurteilung verlangen, wenn über die Einziehung noch

keine Gerichtsbehörde entschieden hat (§ 106 Abs. 2 i. V m. § 44

ZHStPO). Demgegenüber hat das Bundesgericht erklärt, dass

Entscheide gemäss Art. 58 StGB von einer richterlichen Instanz zu fällen

sei- en (BGE 108 IV 157). In desem Entscheid sprach es dem Genfer

General- prokurator, der zuerst die Anklage vor Gericht vertreten und

sich nach ge-

sprochenem Urteil der Freigabe des beschlagnahmten Geldes widersetzt

hatte, die für das Richteramt erforderliche Unabhängigkeit ab. In dieser

Hin- sicht ist der Bundesgerichtsentscheid aber speziell, da der in der

Hauptsache urteilende Richter in aller Regel auch über die

beschlagnahmten Gegen- stände verfügt. Entscheidet der Richter über die

Beschlagnahme nicht, so ist der Staatsanwalt, der im gleichen Fall vorher

die Anklage vertreten hat, nach dem zitierten bundesgerichtlichen

Entscheid nicht unabhängig genug, um nun selber über das Schicksal der

eingezogenen Werte zu befinden (vgl. Art. 187 StPO). Im hier

vorliegenden Fall ist jedoch darüber zu entscheiden, ob die

Staatsanwaltschaft über die Einziehung verfügen darf, wenn sie vorher

das Verfahren eingestellt hat, eine Überweisung an das Gericht also un-

terblieben ist. Diese Frage hat der von der Beschwerdeführerin ins Feld

ge- führte Bundesgerichtsentscheid nicht beantwortet. Ob die zur

Aufhebung ei- ner Strafverfolgung zuständigen Behörden richterliche im

Sinne von Art. 58 StGB seien, liess das Bundesgericht vielmehr offen

(Schultz, in: ZBJV 120/1984 S. 9). Ein Neuenburger Entscheid hat

demgegenüber die Zustän- digkeit des Untersuchungsrichters, der als

Magistratsperson und nicht als Untersuchungsbeamter handelt, für die

Einziehung bejaht (RStr. 1983 Nr. 431S.12).

b) Im Lichte dieser Erwägungen gelangt die

Beschwerdekammer zur Auffassung, dass unter Richter im Sinne von

Art. 58 StGB auch die Organe der Strafverfolgung, mithin also die

Staatsanwaltschaft, zu verstehen sind. Wie Vergleiche mit anderen

Bestimmungen des Strafgesetzbuches (insbesondere Art. 20,43 und

66bis StGB) gezeigt haben, ist die Kompetenz- zuweisung an die nicht

richterlichen Behörden der Strafrechtspflege von Bundesrechts wegen

nicht ausgeschlossen. Einige kantonale Strafprozess- ordnungen haben

denn auch die Staatsanwaltschaft bzw. die sich mit der Un- tersuchung

befassende Behörde für zuständig erklärt, über die Einziehung von

Gegenständen und Vermögenswerten zu befinden, wenn sie selber die

Strafverfolgung eingestellt hat. Auch hat das Bundesgericht den

Organen der Strafverfolgung die richterliche Unabhängigkeit nicht zum

vornherein abgesprochen (siehe BGE 108 IV 157). Es ist des weiteren

auch prozess- ökonomisch sinnvoll, wenn die Staatsanwaltschaft neben

der Einstellung zu- gleich über die beschlagnahmten Gegenstände und

Vermögenswerte verfü- gen kann. Sie hat sich bereits darüber Gewissheit

zu verschaffen, ob Anklage erhoben werden soll und kennt damit den

objektiven Tatbestand, der auch für die Beurteilung der Einziehung

entscheidende Bedeutung hat (siehe Art. 98 StPO und Art. 58 StGB).

Erfolgt eine Einstellung im Verfahren, so ist kein Grund ersichtlich,

weshalb sie allein die Einziehung, die ja mit dem unter- suchten Delikt

in engstem Zusammenhang steht, dem Richter zum Entscheid unterbreiten

muss. Auch spricht der Sachzusammenhang zwischen der straf-

prozessualen Beschlagnahme und der materiellrechtlichen Einziehung

für die Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden (siehe Art. 95

StPO; vgl. Alex Schmid, Die Staatsanwaltschaft im bündnerischen

Recht, Diss. Zürich 1967, S. 119). Sodann ist zu berücksichtigen, dass

beschlagnahmte Gegen- stände, die im Strafverfahren nicht mehr benötigt

werden und weder der Ein- ziehung unterliegen noch dem Staat verfallen,

dem Berechtigten zurückzu- geben sind (Art. 95c StPO). Dieser Entscheid

fällt auch in die Kompetenz der Strafverfolgungsbehörden, was sich zwar

nicht ausdrücklich aus der zitierten Gesetzesbestimmung ergibt, sich aber

immerhin aus deren systematischen Stellung im Abschnitt über die

besonderen Vorschriften für die Unter- suchung ableiten lässt und sich

aus dem vorerwähnten Zusammenhang zwischen der Kompetenz für die

Einstellung der Untersuchung und für die Einziehung aufdrängt. Art.

95c StPO stellt damit für die Strafverfolgungs- behörden eine

genügende gesetzliche Grundlage dar, um im Rahmen der Einstellung

des Strafverfahrens auch über die Einziehung von Gegenständen oder

Vermögenswerten im Sinne von Art. 58/59 StGB zu befinden (im Er-

gebnis gleich, aber ohne Begründung: Hans-Jürg Tarnutzer, Die Stellung

des Beschuldigten im Bündner Strafprozess, Diss. Bern 1972, S. 82;

siehe auch Josi Battaglia, Die Zwangsmittel im bündnerischen

Untersuchungsverfah- ren, Diss. Zürich 1976, S. 142). Bei dieser

Kompetenzzuweisung an die Straf- verfolgungsbehörden ist überdies zu

beachten, dass gegen die Einziehungs- verfügung der Staatsanwaltschaft

die Beschwerde an die Beschwerde- kammer des Kantonsgerichts

ergriffen werden kann (Art. 138 StPO). Mit diesem Rechtsmittel lässt

sich sowohl Rechtswidrigkeit als auch Unange- messenheit rügen (Art.

137 StPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig (Art. 18

Abs. 2 VVG i. V m. Art. 193 Abs. 3 StPO). Die Beschwer- de hat sodann

nur in der Regel kassatorische Wirkung. Ein reformatorischer Entscheid

ist, auch wenn er die Ausnahme bildet, also möglich (W. Padrutt,

Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. A.

Chur

1996, Vorbem. zu Art. 137-139 N 3). Damit ist den Anforderungen an

die

EMRK genügend Rechnung getragen, wonach über zivilrechtliche

Ansprü- che ein Richter zu befinden hat (siehe Art. 6 Ziff. 1 EMRK; vgl.

dazu A. Kley- Struller, Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche

Verwaltung, Zürich 1995, § 10 N 32 f.). Infolgedessen kann abschliessend

festgehalten werden, dass die Staatsanwaltschaft berechtigt ist, die

Einziehung von Ge- genständen und von Vermögenswerten im Sinne von

Art. 58/59 StGB zu ver- fügen. Art. 95c StPO bietet hierfür die

erforderliche gesetzliche Grundlage.

4. Die Staatsanwaltschaft erachtete Art. 261bis Abs. 4 StGB in

ob- jektiver Hinsicht als erfüllt und verfügte deshalb die Einziehung der

vorgän- gig beschlagnahmten Bilder. Den subjektiven Tatbestand von

Art. 261bis StGB betrachtete sie jedoch als nicht rechtsgenüglich

dargetan. Es gehe gemäss Art. 58 StGB letztlich darum, dass im Rahmen

der sachlichen Mass- nahme jene Gegenstände, die zu künftigen

Rechtsgutverletzungen miss- braucht werden könnten, dem

Verfügungsberechtigten dauernd entzogen würden. Die

Beschwerdeführerin bringt demgegenüber sinngemäss und zu-

sammenfassend vor, die ausgeprochene Massnahme beschränke sie als

Künstlerin in ihrer Meinungsäusserungsfreiheit und Kunstfreiheit.

Weder der Straftatbestand der Rassendiskriminierung noch der

Ehrverletzung sei i m vorliegenden Fall erfüllt und eine Einziehung aus

diesem Grunde nicht gerechtfertigt.

a) Nach Art. 58 StGB ist ein Gegenstand einzuziehen, wenn er

zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt

war, oder durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden ist. Der

Gegenstand muss überdies die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit

oder die öffent- liche Ordnung gefährden, damit seine Einziehung verfügt

werden darf. Vor- aussetzung der Einziehung ist demnach, dass sie im

Zusammenhang mit ei- ner strafbaren Handlung steht. Dabei genügt

tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten, währenddem eine

strafrechtliche Schuld gerade nicht Voraussetzung für die Einziehung

nach Art. 58 StGB ist (Trechsel,

a. a. O., N 18 zu Art. 58; BGE 117 IV 238). Der Entscheid über die

Einzie- hung ist deshalb gegenüber dem das Strafverfahren

abschliessenden, nicht verurteilenden Entscheid selbständig; denn die

Einziehung ist ohne Rück- sicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten

Person möglich und setzt somit auch nicht die Durchführung eines

Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person voraus. Die zuständige

Behörde darf und muss auch in Fällen, in de- nen ein Strafverfahren aus

irgendwelchen Gründen nicht stattfindet oder ein- gestellt wird (bspw.

mangels eines Schuldvorwurfs, Art. 20 StGB), prüfen, ob die

gesetzlichen Voraussetzungen der Einziehung erfüllt sind. Dabei ist hier

festzuhalten, dass der Straftatbestand der Ehrverletzung als

legitimierende Grundlage für die Einziehung ausser Betracht fällt, da

die durch das Bild in ihrer Persönlichkeit verletzte Person keinen

Strafantrag eingereicht hat. Der Strafantrag stellt aber nach der

herrschenden Lehre eine Prozessvorausset-

zung dar. Fehlt er, so entfällt mit ihm auch das staatliche

Verfolgungsinteres- se. Zu prüfen bleibt demnach im folgenden, ob der

Straftatbestand der Ras- sendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis

StGB in objektiver Hinsicht er- füllt ist.

b) Art. 261bis StGB pönalisiert in sechs unterschiedlich

gelagerten Tatbeständen die Rassendiskriminierung, welche ein Delikt

gegen den öf- fentlichen Frieden darstellt (Botschaft, BBI 1992 III S.

309; a. A.: Niggli, der die Menschenwürde als Schutzobjekt betrachtet;

siehe Niggli, Rassendis- kriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis

StGB und Art. 171c MStG; N 162ff.). Das Ziel der Norm ist es,

sicherzustellen, dass nicht ungestraft Teile der Bevölkerung verleumdet

oder herabgesetzt oder in ihrer Menschen- würde angegriffen werden

können (BBI 1992 III S. 310; SJZ 92 [1996) 5.317/318). Vorweg ist

einzuschränken, dass in casu höchstens Abs. 4 als strafbegründender

Tatbestand in Frage kommen kann, da weder Ideologien (d. h.

scheinwissenschaftliche Lehren, die von gesellschaftlichen Interessen

vorbestimmt sind; Art. 261bis Abs. 2 StGB) verbreitet oder

Propagandaak- tionen (d. h. erhöhter Organisationsgrad bei der

Rassenhetze; Art. 261bis Abs. 3 StGB) organisiert worden sind, noch eine

Leistungsverweigerung vor- liegt (Art. 261bis Abs. 5; siehe zum

Ganzen: P Müller, Die neuen Strafbe- stimmungen gegen

Rassendiskriminierung, in ZBJV 1994 S. 254). Auch die Anwendung

von Abs. 1 der zitierten Strafbestimmung muss entfallen, weil danach

explizit zu Hass oder Diskriminierung aufgefordert werden muss. Die

Täterin muss sich derart eindringlich an die Öffentlichkeit gewendet ha-

ben, dass sie ein Gefühl der Feindschaft gegenüber einer bestimmten

Volks- gruppe hervorrufen oder den Eindruck der Minderwertigkeit von

Menschen anderer Rasse vermitteln kann (G. Stratenwerth,

Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. A., S. 167 N 25). Eine solche

Wirkung ist aber den eingezogenen Bil- dern abzusprechen. Wohl wird

Bundesrätin Dreifuss in persönlichkeitsver- letzender Art und Weise

dargestellt, doch lässt sich diese Persönlichkeitsver- letzung nicht auf

eine ganze Volksgruppe oder eine Rasse übertragen. Die

Staatanwaltschaft hat deshalb zu Recht nur Art. 261bis Abs. 4 StGB als

legi- timierende Grundlage für die Einziehung in Betracht gezogen.

c) Voraussetzung für die Anwendung von Art. 261bis Abs. 4

StGB ist zunächst, dass das Delikt öffentlich begangen worden ist, an

einem Ort also, wo es von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen

werden kann (Trechsel, a.a.O., N 3 zu Art. 261; BGE 111 IV 153).

Öffentlich ist eine Hand- lung des weitern dann, wenn sie nach dem

Willen derjenigen, die sie tut, von einem grösseren, durch persönliche

Beziehung nicht verbundenen Perso- nenkreis vernommen werden soll:

etwa auf einer jedermann zugänglichen Versammlung, im Radio und

Fernsehen (Daniel Jositsch, Strafrecht gegen Rassendiskriminierung

usw. Diss. St. Gallen 1993, S. 266 f.). In casu hat die

Beschwerdeführerin ihr Bild in einer Gaststätte ausgestellt. Damit war

das

Bild einem breiteren Personenkreis zugänglich, der sich unabhängig der per-

sönlichen Beziehung zur Künstlerin bilden konnte. Jeder, der in die Gaststu-

be einkehrte, konnte die Ausstellung und damit auch das betreffende Bild

betrachten. Aus diesen Gründen und in Berücksichtigung der dargestellten

Rechtsprechung muss das Kriterium der Öffentlichkeit bejaht werden.

d) Weiteres Tatbestandsmerkmal ist sodann, dass die inkriminierte

Handlung eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse,

Ethnie oder in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt

oder diskriminiert. Die Klausel «gegen die Menschenwürde verstossende

Weise» wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung eingefügt, mit

dem Zweck, dass nicht bereits jede Entgleisung erfasst werden soll (Amtl.

Bull. des Nationalrates vom 8. Juni 1993, S. 1079, Votum von Bundesrat Cot-

ti). Die Tatbestandsvariante des Art. 261bis Abs. 4 StGB wurde dadurch sehr

unbestimmt und höchst interpretationsbedürftig. Stratenwerth schreibt dazu,

dass nur die besonders schwerwiegenden Angriffe darunter verstanden wer-

den sollen (Stratenwerth, a. a. O., N 36). Für Müller ist die Bestimmung nur in

Fällen anwendbar, in welchen das Opfer in schwerer menschenverachtender

Weise blossgestellt und erniedrigt werde. Nicht darunter fielen übermütige

oder unbedachte Äusserungen oder geschmacklose Witze (Müller, a. a. O., S.

257). Von den feindseligen Handlungen gegenüber den Angehörigen einer

anderen Rasse, Ethnie oder Religion würden nur jene mit Strafe bedroht, die

eine gewisse Intensität aufwiesen (P Müller, Das Strafrecht im Kampf gegen

Ausländerfeindlichkeit, in: AJP 1996 S. 665). Die systematische Stellung der

Strafbestimmung bestätigt diese zurückhaltende Interpretation der Lehre.

Art. 261bis StGB steht nämlich im zwölften Titel des StGB, der sich mit Ver-

brechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden befasst. Ein Verhalten

muss demzufolge einen gewissen Grad an Sozialschädlichkeit aufweisen,

wenn es strafbar sein soll. «Allgemeine Zustände, wie etwa die Sittlichkeit,

das Allgemeinwohl, das Volksempfinden oder die Menschenwürde dürfen

[nur] dann mit strafrechtlichen Normen geschützt werden, wenn ihre Verlet-

zung sich unmittelbar als unzumutbarer Angriff auf den Gemeinschaftsfrie-

den darstellt und dadurch Sozialschädlichkeit besitzt.» (Robert Rom, Die Be-

handlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, Diss.

Zürich, 1995, S. 93). Sozialschädlichkeit wiederum zeigt sich darin, ob ein

merkbarer Teil der Bevölkerung an gewissen Zuständen Anstoss nimmt

(Rom, a. a. O., S. 94). Ein Verstoss gegen Art. 261bis StGB liegt somit nur

dann vor, wenn die beanstandete Handlung die Menschenwürde in schwer-

wiegender Art verletzt, zugleich den öffentlichen Frieden gefährdet und öf-

fentlich (vgl. oben Erwägung 4c) vorgenommen wird. Die Strafbarkeit rassi-

stischer Akte im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB ist damit dreifach

beschränkt. Demgegenüber vertritt Niggli die Auffassung, die Strafbarkeits-

beschränkung in Art. 261bis Abs. 4 StGB sei lediglich eine zweifache, da er

dem Satzteil «in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise»

keine eigenständige Bedeutung beimisst (Niggli, a. a. O., N 170 ff.).

Seiner Ansicht nach ist nämlich das Schutzobjekt von Art. 261bis StGB

nicht der öffentliche Frieden, sondern die Menschenwürde (Niggli, a. a.

O., N 181). Die eine Be- schränkung der Strafbarkeit geht damit in der

anderen auf. Ob nun dogma- tisch von drei oder lediglich von zwei

Beschränkungen zu sprechen ist, kann in casu letztlich aber offen bleiben,

da auch Niggli für die Verletzung der Men- schenwürde einen intensiven

Angriff auf den Kern der Persönlichkeit ver- langt. Marginale oder nur

mittelschwere Verstösse gegen das Rechtsgut der Menschenwürde würden

auch nach seiner Auffassung vom Straftatbestand der

Rassendiskriminierung nicht erfasst (Niggli, a. a. 0., N 178).

Die Ausgestaltung des in Frage stehenden Straftatbestandes, d. h.

das Verbot, eine Person oder eine Personengruppe wegen ihrer Rasse,

Eth- nie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossende

Weise herabzusetzen oder zu diskriminieren, ist endlich auch unter dem

verfas- sungsrechtlichen Aspekt der Meinungsäusserungsfreiheit und der

darin ent- haltenen Kunstfreiheit zu beurteilen. Zwangsläufig können

diese Grund- rechte mit dem Straftatbestand der Rassendiskriminierung

in Konflikt geraten. Namentlich auf dem Gebiet der Kultur zeichnet sich

die Einschrän- kung der Meinungsäusserungsfreiheit durch besondere

Brisanz aus, wird sie doch aus der Sicht eines Kunstschaffenden rasch als

eigentliche Zensur emp- funden. Die Auslegung der Strafbestimmung

hat infolgedessen mittels der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte

zu erfolgen, um eine möglichst verfassungskonforme Anwendung zu

gewährleisten. Zu berücksichtigen ist, dass das Bundesgericht versucht,

bei der Anwendung von Strafbestimmun- gen dem besonderen Charakter

von Kunstwerken Rechnung zu tragen (J. P. Müller/St. Müller, Die

Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung,

2. A. Bern 1991, S. 115 mit zahlreichen Hinweisen auf die

bundesgerichtliche Praxis). Dabei wird in strafrechtlichen Belangen das

Interesse an uneinge- schränkter Meinungsäusserungs- bzw.

Kunstfreiheit des Künstlers häufig höher bewertet als die persönliche

Freiheit des vom Kunstschaffenden Be- troffenen (siehe als

Gegenbeispiel: SJZ 93 [1997] S. 69 zu Art. 135 StGB).

e) Diesen Erwägungen entsprechend kann nun nicht gesagt wer-

den, die Bilder der Beschwerdeführerin verstiessen gegen Art. 261bis

Abs. 4 StGB und zwar aus folgenden Gründen:

Besagter Artikel verlangt, dass eine Person wegen ihrer

Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde

verstossenden Wei- se herabgesetzt oder diskriminiert wird. Das zu

beurteilende Bild setzt sich nun aber aus mehreren Komponenten

zusammen, die jede für sich genom- men oder gemeinsam nicht den

Eindruck erwecken, Bundesrätin Dreifuss werde wegen ihrer Rasse,

Ethnie oder Religion herabgesetzt. Genau diese Motivation wird aber

vom Gesetzgeber verlangt. Rasse, Ethnie oder Religi-

an müssen Anstoss und Beweggrund der Verunglimpfung sein, was sich

vom vorliegenden Bild nicht behaupten lässt. Auch kann nicht gesagt

werden, die Darstellungen verstiessen gegen die Menschenwürde, da

darunter nur Eingriffe zu verstehen sind, die - will man die

Kunstfreiheit nicht zu sehr ei- nengen - besonders schwerwiegend und

besonders intensiv sein müssen. Die Bilder mögen

persönlichkeitsverletzend sein, als Verstoss gegen die Men-

schenwürde und damit als Angriff auf den Kern der Persönlichkeit sind

sie aber dennoch nicht aufzufassen (als Beispiel einer gegen die

Menschenwür- de verstossenden Darstellung dient SJZ 89 [1993] S.

161). Die Bilder haben überdies keine sozialschädlichen

Auswirkungen in dem Masse, dass der öf- fentliche Friede bedroht

wäre. Zuzugeben ist, dass über den künstlerischen oder

wissenschaftlichen Wert des Bildes in guten Treuen gestritten werden

kann. In dieser Schnittstelle zwischen Kunst und Strafrecht muss aber

eine eindeutige Zuordnung auf die eine oder andere Seite möglich sein.

Es bleibt deshalb nichts anderes übrig, als nur solche Darstellungen

strafrechtlich zu erfassen, an denen ein legitimes Interesse offensichtlich

nicht bestehen kann (Stratenwerth, a. a. O., S. 101 N 101), andernfalls

die Meinungsäusserungs- freiheit bzw. die Kunstfreiheit in ihrem Kern

bedroht würde. Zivilrechtlich dürfte demgegenüber eine Verletzung

der Persönlichkeitsrechte schneller anzunehmen sein.

f) Aus diesen Gründen ist die Beschwerdekammer des

Kantons- gerichts der Auffassung, dass der objektive Tatbestand des

Art. 261bis Abs. 4 StGB nicht erfüllt ist. Demgemäss ist auch der

Einziehung aufgrund Art. 58 StGB der Boden entzogen. Die

Staatsanwaltschaft wird deshalb angewie- sen, der Beschwerdeführerin

die konfiszierten Bilder herauszugeben.

BK 96 54 Entscheid vom 12. Februar 1997