Judicial Authority's Limited Role in Appointing Arbitrator Based on Prima Facie Arbitration Agreement

19 - Ernennung der Schiedsrichter durch die richterliche

Behörde (Art. 12 Konkordat über die Schiedsgerichts-

barkeit; Art. 141 Ziff. 1 ZPO); Überprüfung der Schieds-

abrede. Die Überprüfung ist auf die Frage beschränkt,

ob dem Anschein nach eine Schiedsabrede vorliegt, die

nicht - z. B. mangels Schiedsfähigkeit der Streitsache -

offensichtlich unwirksam ist. Ist nicht von vornherein

ausgeschlossen, dass der die Schiedsklausel enthalten-

de Quartierplanvertrag neben öffentlichrechtlichen

auch frei verfügbare privatrechtliche Regelungen ent-

hält, hat die Ernennungsbehörde für die säumige Partei

einen Schiedsrichter zu bestimmen.

Erwägungen:

1. Eine Mitwirkung der richterlichen Behörde bei der Bestellung

des Schiedsgerichts kommt in erster Linie dann in Betracht, wenn die eine

Partei den oder die von ihr zu bezeichnenden Schiedsrichter nicht bestellt

oder wenn sich die Schiedsrichter nicht über die Wahl des Obmannes eini-

gen, ferner dann, wenn ein Einzelschiedsrichter entscheiden soll und die Par-

teien kein Einvernehmen über seine Person erzielen (Art. 12 Konkordat).

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtsausschusses für

die Ernennung der Schiedsrichter, wenn er von der Parteien nicht bezeichnet

wird, ergibt sich aus Art. 3, Art. 12 und Art. 45 Abs. 2 Konkordat in Verbin-

dung mit Art. 141 Ziff. 1 ZPO.

2. Im Rahmen des Ernennungsverfahrens prüft das Gericht neben

der eigenen Zuständigkeit die Frage, ob dem Anschein nach eine Schiedsab-

rede gegeben ist, die nicht offensichtlich unwirksam ist. Die Schiedsabrede

muss also vorgelegt oder sonst glaubhaft gemacht werden. Ferner hat das Ge-

richt sich zu überzeugen, dass auch tatsächlich ein Fall von Säumnis gegeben

ist. Unberücksichtigt bleiben im Ernennungsverfahren alle Einwendungen,

die sich auf den Streitgegenstand selbst beziehen, so der Einwand, die Sache

sei bereits aussergerichtlich vergleichsweise erledigt, der Einwand, der Streit

falle nicht unter die Schiedsabrede, oder der Einwand, der Streit sei bereits

rechtskräftig entschieden (Thomas Rüede /Reimer Hadenfeldt, Schweizeri-

sches Schiedsgerichtsrecht, Zürich 1993, § 20 IV 4a).

Unbestritten ist zwischen den Parteien, dass grundsätzlich eine

Schiedsabrede besteht. Die Gesuchsgegner stellen sich jedoch auf den Stand-

punkt, dass diese wegen mangelnder Schiedsfähigkeit der zwischen den Parteien

strittigen Angelegenheit nichtig und damit unbeachtlich sei. Des weiteren wird

vorgebracht, dass die Streitsache sowohl in privatrechtlicher als auch in öffent-

lichrechtlicher Hinsicht bereits rechtskräftig entschieden worden sei. Schliesslich

findet sich noch das Argument, dass die Gesuchsteller ihre Ansprüche infolge

Zuwartens verwirkt hätten. Was die beiden letzteren Einwände anbelangt, kön-

nen diese - wie oben dargelegt worden ist - im Ernennungsverfahren nicht

gehört werden. Es liegt nicht in der Kompetenz der Ernennungsbehörde, im sum-

marischen Verfahren darüber zu urteilen, ob die Streitsache bereits beurteilt oder

der Anspruch verwirkt ist. Diese Fragen stehen in unmittelbarem Zusammen-

hang mit dem Streitgegenstand und sind damit dem Schiedsgericht zu unterbrei-

ten. Zu überprüfen ist hingegen die Einrede der Nichtigkeit der Schiedsklausel.

Ist die offensichtliche Unwirksamkeit der Schiedsabrede ausgewiesen, darf die

Ernennungsbehörde nicht tätig werden. Schiedsfähig sind gemäss Art. 5 Kon-

kordat nur Rechte und Rechtsverhältnisse, über welche die Parteien frei verfü-

gen können. Eine summarische Prüfung der Beweisakten lässt nun nicht den

Schluss zu, bei der Thematik, welche dem Schiedsgericht unterbreitet werden

soll, handle es sich offenkundig um nicht schiedsfähige Fragen. Die Gesuchstel-

ler erachten im umstrittenen Bauvorhaben einen Vorstoss gegen verschiedene

Bestimmungen des Quartierplanvertrages von angeblich privatrechtlicher Natur.

Die Gesuchsgegner vertreten demgegenüber die Ansicht, das durchgeführte

öffentlichrechtliche Verfahren habe deutlich ergeben, dass dem Quartierplan-

vertrag keine selbständige Bedeutung mehr zukommen könne; dieser sei Be-

standteil des Quartierplanes als öffentlichrechtlicher Akt geworden. Das Bun-

desgericht hat nun in seinem Urteil vom 23. März 1987 sinngemäss lediglich

erwogen, dass die im Quartierplanvertrag enthaltene Schiedsklausel mit Bezug

auf öffentlichrechtliche Belange keinen Bestand habe. Mehr lässt sich entgegen

der Auffassung der Gesuchsgegner auch nicht dem Urteil des Bundesgerichtes

vom 21. August 1996 entnehmen. In diesem Entscheid gelangte das Bundesge-

richt zum Schluss, dass die öffentlichrechtlichen Bestimmungen des Quartier-

planvertrages als hoheitlich gesetzte und nicht als frei vereinbarte Akte anzuse-

hen seien. Das Bundesgericht betrachtete mithin nicht den Quartierplanvertrag

als Ganzes öffentlichrechtlicher Natur. Diese Frage stellte sich dem Bundesge-

richt auch gar nicht; es prüfte die Bestimmungen des Quartierplanvertrages stets

nur im Rahmen der erhobenen Rügen. So ist nicht von vornherein ausgeschlos-

sen, dass dieser Regelungen privatrechtlicher Natur enthält, welche der freien

Verfügung der Parteien unterliegen.

Haben die Gesuchsgegner auch keine Wahl eines Schiedsrichters

für den Fall vorgenommen, wenn die Schiedsabrede nicht offenkundig nich-

tig ist, hat die Ernennungsbehörde für sie einen Schiedsrichter zu bestimmen.

Die Auswahl des Schiedsrichters erfolgt unter Beachtung der gesetzlichen

Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäss Art. 18 Abs. 2 Konkordat nach freiem

Ermessen. Nach Auffassung des Gerichtes eignet sich Dr. iur G. als Schieds-

richter für die vorliegende strittige Angelegenheit, welche sowohl Fragen des

öffentlichen als auch des privaten Rechtes beschlägt. Dr. G. hat auf Anfrage

hin sich bereit erklärt, das Mandat anzunehmen.

ZB 97 2 Urteil vom 17. Februar 1997