Supervisory Authority Review of Foundation Investment Policy Risk

1. Urteile des Kantonsgerichts

a) Zivilurteile

- Stiftungsaufsicht; Überprüfung der Kapitalanlagepoli-

tik einer Stiftung ( Art. 84 Abs. 2 ZGB). Bei der Beurtei-

l ung der Anlagepolitik einer gewöhnlichen oder klassi-

schen Stiftung können die für Personalvorsorgestif-

tungen geltenden Anlagevorschriften der Verordnung

über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali-

denvorsorge (Art. 49 ff. BVV 2) als Orientierungshilfe

beigezogen werden.

Erwägungen:

1. Die X-Stiftung bezweckt die Erhaltung des Andenkens an

den Stifter, die Ausrichtung von Stipendien an begabte Musikschüler

sowie ver- dienten Musikern Ferien in der Chasa Y auf Hof Z zu

ermöglichen. Aus den weiteren Bestimmungen in der Stiftungsurkunde

folgt sodann, dass die Cha- sa Y möglichst im gegenwärtigen Zustand

erhalten werden soll. Bei der X- Stiftung handelt es sich somit um eine

sogenannte gewöhnliche oder klassi- sche Stiftung im Sinne von Art. 80

ff. ZGB. Gegenstand der vorliegenden Auseinandersetzung bildet die

Frage, ob die vorinstanzliche Aufsichtsbehör- de die Anlage des

Stiftungsvermögens zu Recht beanstandet hat. In diesem

Zusammenhang gilt es zu untersuchen, in welchem Umfang die

Aufsichts- behörde die Anlage des Stiftungsvermögens klassischer

Stiftungen über- haupt zu überprüfen hat und insbesondere ob sie den

klassischen Stiftungen vorschreiben darf, die für Stiftungen der

beruflichen Vorsorge geltenden An- lagevorschriften gemäss Art. 53 ff.

BVV2 (SR 831.441.1) einzuhalten.

2. a) Nach Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde dafür

zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen nur zu den in der

Stiftungsurkunde ge- nannten und gesetzlich zulässigen Zwecken

verwendet wird. Dies schliesst die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass

das Stiftungsvermögen nach Mass- gabe der Stiftungsurkunde sowie im

Interesse der Destinatäre erhalten bleibt und nicht spekulativ oder allzu

risikoreich angelegt wird. In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde

darum befugt, den Stiftungsorganen bindende Wei- sungen zu erteilen

und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen, denn rein

spekulative oder allzu risikoreiche Anlagen gefährden das Stif-

tungsvermögen und damit die Verfolgung des Stiftungszwecks (BGE

108 II 358, 99 lb 259 jeweils mit Hinweisen). Eine völlige Freiheit der

Stiftungsor- gane in der Anlage des Stiftungsvermögens würde im

übrigen selbst dann nicht bestehen, wenn dies der Stifter in der

Stiftungsurkunde ausdrücklich so

festgelegt hätte, zumal eine solche Statutenbestimmung rechtswidrig

wäre (Riemer, Berner Kommentar, Bd. I/3/3, Bern 1975, Art. 84 N 69).

Bei der Überprüfung der Vermögensanlage hat sich die

Aufsichtsbehörde - da es sich um eine Ermessensfrage handelt - grösste

Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die

Stiftungsorgane das ihnen zustehen- de Ermessen überschreiten oder

missbrauchen, wenn ihr Entscheid mit an- deren Worten unhaltbar ist,

weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien

ausser acht lässt (vgl. BGE 111II99).

b) Über die Anlage des Stiftungsvermögens enthält das Bundes-

recht bezüglich klassischer Stiftungen keinerlei konkrete Vorschriften.

Nach Riemer könnte der kantonale Gesetzgeber detaillierte

Anlagevorschriften aufstellen (vgl. Riemer, a. a. O., Art. 84 N 45). Ob diese

Kompetenz tatsächlich besteht, braucht vorliegend indessen nicht weiter

geprüft zu werden, zumal der Kanton Graubünden diesbezüglich keinerlei

Vorschriften mit selbständiger Bedeutung erlassen hat. So wird in Art. 23

EGzZGB (BR 210.100) lediglich der bereits kraft Bundesrecht geltende

Grundsatz wiederholt, dass die Auf- sichtsbehörde für eine

bestimmungsgemässe Verwendung des Vermögens und eine

ordnungsgemässe Verwaltung zu sorgen hat. In Art. 5 lit. c der Verord-

nung betreffend Aufsicht über die Stiftungen (BR 219.100) werden die

Stif- tungsorgane sodann unter anderem verpflichtet, der Aufsichtsbehörde

jährlich die Vermögens- und Verwaltungsrechnung zur Genehmigung

vorzulegen.

c) Nachdem sowohl beim Bund als auch beim Kanton für die

klas- sischen Stiftungen keinerlei konkrete Anlagevorschriften bestehen,

muss auf die eingangs erwähnten allgemeinen Grundsätze abgestellt

werden. Danach darf das Stiftungsvermögen nicht spekulativ und nicht

allzu risikoreich ange- legt werden. Dies bedeutet, dass bei der

Vermögensanlage die Grundsätze der Liquidität, der Rendite, der

Sicherheit, der Risikoverteilung sowie der Substanzerhaltung zu

beachten sind. Diese Grundsätze sind nicht immer mit- einander

vereinbar. So lassen sich Liquidität und Sicherheit oft nur zum Nachteil

der Rendite erreichen. Und auch eine sogenannt mündelsichere Anlage

ist - insbesondere bei fortschreitender Inflation - nicht immer ange-

zeigt, zumal dies ebenfalls zulasten der Rendite oder gar der

Substanzerhal- tung geht. Es gilt somit, die erwähnten Grundsätze von

Liquidität, Rendite, Sicherheit, Risikoverteilung und Substanzerhaltung

so anzuwenden, dass dem Stiftungszweck dauernde Nachachtung

verschafft werden kann (vgl. BGE 108 II 359). Wie bereits erwähnt,

darf die Aufsichtsbehörde bei der Kontrolle dieser Grundsätze nur mit

Zurückhaltung einschreiten, d.h. etwa bei einer Ausserachtlassung der

erwähnten Kriterien oder bei der Anwen- dung sachfremder Kriterien.

3. a) Der Vorinstanz ist nun insofern Recht zu geben, als auch

die vorerwähnten Grundsätze der Vermögensanlage immer noch wenig

konkret und für eine Behörde darum nur sehr schwer rechtsgleich zu

handhaben sind.

Damit wird die Rechtsanwendung für den Rechtsunterworfenen

schlecht voraussehbar, was zu einer entsprechenden Rechtsunsicherheit

führt. Die Vorinstanz will darum die Anlagevorschriften der BVV2

generell anwenden, und zwar im Sinne einer internen Dienstanweisung

beziehungsweise Ver- waltungsverordnung. An anderer Stelle führt sie

sodann aus, die Anlage- vorschriften der BVV2 seien als greifbare

Ausgestaltung und Ausformulie- rung der anerkannten Grundsätze der

Vermögensverwaltung zu betrachten.

b) Diesen Ausführungen und insbesondere den daraus

gezogenen Konsequenzen kann das Kantonsgericht nur teilweise

zustimmen. Die Be- stimmungen der BVV2 können nicht als

Dienstanweisung qualifiziert wer- den, zumal es sich offenbar allein um

eine selbstbestimmte Praxis des Amtes für Zivilrecht und nicht um eine

Anordnung einer übergeordneten Behörde handelt. Umgekehrt kann aber

nicht beanstandet werden, dass sich mehrere Mitglieder einer Behörde

darüber absprechen, wie sie bestimmte gleicharti- ge Fälle grundsätzlich

behandeln wollen, zumal andernfalls eine rechtsglei- che

Rechtsanwendung dieser (aus mehreren Personen bestehenden) Behör-

de nicht möglich wäre. Auch ein Bekanntgeben solcher Grundsätze

nach aussen - wobei hier in der Regel der Weg eines obiter dictums in

einem pu- blizierten Entscheid gewählt wird - ist im Interesse der

Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung und damit der Rechtssicherheit

nicht zu beanstanden. Der Rechtsunterworfene kann in der Folge ja frei

entscheiden, ob er sich an die von der erstinstanzlichen

Verwaltungsbehörde bekannt gegebene Praxis halten will, oder aber, ob

er deren Praxis für rechtswidrig hält und diese in ei- nem konkreten

Einzelfall durch die Rechtsmittelinstanz überprüfen lassen will. Denn

selbstverständlich ist mit den vorerwähnten Feststellungen - näm- lich

dass die Vorinstanz ihre eigene Praxis bezüglich sorgfältiger Anlage von

Stiftungsvermögen für sich selber abstrakt definieren, auf dem einen oder

an- deren Weg bekannt machen und im Einzelfall anwenden darf - noch

nichts über die inhaltliche Richtigkeit dieser Praxis ausgesagt. Diese

Praxis gilt es vielmehr im folgenden bezüglich der sich im

Zusammenhang mit der X-Stif- tung stellenden Fragen zu überprüfen.

c) Der Vorinstanz ist insofern Recht zu geben, als sie die

Anla-

gerichtlinien in Art. 53 ff. BVV2 als greifbare Ausgestaltung und Aus-

formulierung von anerkannten Grundsätzen der Vermögensverwaltung

be- trachtet. Entscheidend ist nun aber, dass es sich dabei lediglich um

Richtli- nien und nicht um unbedingte Geltung erheischende

Gesetzmässigkeiten handelt. Mit anderen Worten kommt derart

ausformulierten Anlagerichtli- nien nicht die Bedeutung und

Verlässlichkeit von Naturgesetzen zu, indem jede diese Richtlinien

einhaltende Anlagekombination als sorgfältig und jede diese Richtlinien

nicht einhaltende Anlagekombination als unsorgfältig bezeichnet

werden kann. Vielmehr kann eine bestimmte, die Richtlinien ein-

haltende Anlagekombination durchaus gegen jedwelche Regeln der

Kunst

verstossen, während umgekehrt eine andere, die Richtlinien nicht

einhalten- de Anlagekombination als sorgfältig und umsichtig bezeichnet

werden kann. Wenn aber das Nichteinhalten der Anlagerichtlinien

gemäss BVV2 nicht in jedem Fall mit einer unsorgfältigen

Vermögensanlage gleichgesetzt werden kann, darf die

Aufsichtsbehörde auch nicht einfach auf die Einhaltung die- ser

Richtlinien beharren.

Das Gesagte bedeutet nicht, dass den in Art. 53 ff. BVV2 definier-

ten Anlagerichtlinien keinerlei Bedeutung zukäme. Denn wie dies die Vor-

instanz zu Recht geltend macht, können diese Richtlinien als greifbare

Ausgestaltung und Ausformulierung von anerkannten Grundsätzen der

Ver- mögensverwaltung betrachtet werden. Es ist darum durchaus

zulässig, dass die Verwaltungsbehörde die von ihr jährlich zu

genehmigenden Vermögens- anlagen zunächst anhand dieser Richtlinien

überprüft. Werden diese Richtli- nien eingehalten und liegen keine

konkreten gegenteiligen Anhaltspunkte vor, so kann ohne weiteres

vermutungsweise von einer sorgfältigen und um- sichtigen

Vermögensanlage ausgegangen werden. Werden die Anlagerichtli- nien

umgekehrt nicht eingehalten, so würde es sicher zu weit führen, wenn die

Aufsichtsbehörde von einer vermutungsweise unsorgfältigen

Vermögensan- lage ausginge und den Stiftungsorganen aufgrund einer

solchen tatsächlichen Vermutung den Gegenbeweis - nämlich den Beweis

einer sorgfältigen Ver- mögensanlage - überbinden würde. Auch wenn das

Nichteinhalten der An- lagerichtlinien nicht als tatsächliche Vermutung

für eine unsorgfältige Ver- mögensanlage gewertet werden darf, so muss

die Aufsichtsbehörde aufgrund dieses Umstandes aber doch zumindest

damit rechnen, dass eine unsorgfälti- ge Vermögensanlage vorliegen

könnte. Sinnvollerweise werden in einer sol- chen Situation die

Stiftungsorgane aufgefordert, ihren von den Anlagerichtli- nien gemäss

BVV2 abweichenden Anlageentscheid zu begründen. In der Folge muss

die Aufsichtsbehörde - allenfalls nach Beizug weiterer Unterla- gen -

anhand der vorstehend in Erw. 2c genannten Kriterien und mit der dort

erwähnten Zurückhaltung den konkreten Einzelfall beurteilen.

4. Im vorliegenden Fall lässt sich aus der Stiftungsurkunde bezüg-

lich Anlage des Stiftungsvermögens nichts entnehmen, was den

vorerwähn- ten allgemeinen Grundsätzen widersprechen würde. So wird

in Art. 5 Ziff. 7 festgehalten, dass das Vermögen der Stiftung

grundsätzlich nicht angetastet werden soll, und Ziff. 8 bestimmt, dass

der Stiftungsrat für eine sorgfältige Verwaltung verantwortlich sei. Es

gilt somit die vorliegende Vermögensan- lage anhand der in Erw. 2c

genannten Grundsätze der Liquidität, der Rendi- te, der Sicherheit, der

Risikoverteilung sowie der Substanzerhaltung zu über- prüfen, wobei

die Anlagerichtlinien der BVV2 hilfsweise im vorerwähnten Sinne

beigezogen werden können.

a) Die Anlagerichtlinien der BVV2 definieren zulässige Höchst-

beträge bestimmter Anlagekategorien in Prozenten des gesamten Ver-

mögens, wobei als Vermögen im Sinne dieser Richtlinien die in der

kauf- männischen Bilanz ausgewiesene Summe der Aktiven ohne

Verlustvortrag gilt (Art. 49 Abs. 1 BVV2). Auch diese

Vermögensdefinition kann auf klas- sische Stiftungen nicht ohne

weiteres übertragen werden. Denn bei den Per- sonalfürsorgestiftungen

führt die Vermögensverwendung im Rahmen des Stiftungszwecks mit

wenigen Ausnahmen (z. B. Kauf von Immobilien für die Administration)

zu einer Verminderung der Aktiven, da bei der Vermögens- verwendung

ja die Ausrichtung von Geldzahlungen an die Destinatäre im

Vordergrund steht. Demgegenüber führt die Vermögensverwendung im

Rahmen des Stiftungszwecks bei klassischen Stiftungen sehr oft zu

keiner Verminderung der Aktiven. So hat beispielsweise bei einer

klassischen Stif- tung, die Kunstwerke erwirbt und der Öffentlichkeit

zugänglich macht, der Kauf eines Bildes oder einer Plastik - anders als

der Unterstützungsbeitrag an einen Künstler - keinerlei Einfluss auf die

Bilanzsumme. Bei den klassi- schen Stiftungen ist darum - ähnlich wie

beim Vermögen des Gemeinwesens

- zwischen dem frei verfügbaren Vermögen einerseits und dem

(allenfalls in beträchtlichem Umfang) im Rahmen des Stiftungszwecks

angelegten Ver- mögen anderseits zu unterscheiden; beim Gemeinwesen

entspricht dabei er- steres etwa dem Finanzvermögen und letzteres dem

Verwaltungsvermögen. Die Anlagevorschriften des BVV2 können

sinnvollerweise le-

diglich zur Beurteilung der Anlage des frei verfügbaren Vermögens heran-

gezogen werden. Dabei zeigt sich auch in dieser Situation, dass diese

An- lagevorschriften nicht unbesehen auf die klassischen Stiftungen

übertragen werden können. Denn selbstverständlich beeinflussen sich

das frei verfüg- bare Vermögen und das im Rahmen des Stiftungszwecks

angelegte Vermö- gen gegenseitig. So muss beispielsweise zwischen

dem liquiden frei verfüg- baren Vermögen einerseits und dem im

Rahmen des Stiftungszwecks angelegten Vermögen anderseits ein

vernünftiges Verhältnis bestehen, da andernfalls etwa die Liquidität

und damit die Sicherheit der gesamten Stif- tung ernstlich gefährdet

sein kann.

b) Die X-Stiftung besitzt eine Bilanzsumme von ca. Fr. 1049 000.-,

wobei darin der Hof Z mit den dazugehörigen Immobilien und Ländereien

zu einem Bilanzwert von Fr. 156000.- enthalten ist. Aus der

Stiftungsurkunde lässt sich entnehmen, dass dieser Hof als Ganzes

erhalten werden soll, dass es sich also um im Rahmen des Stiftungszwecks

angelegtes Vermögen und nicht um frei verfügbares Vermögen handelt.

Das frei verfügbare Vermögen der X- Stiftung beläuft sich damit auf ca.

Fr. 893 000.-. Aus den vorhandenen Unter- lagen lässt sich im weiteren

entnehmen, dass (1) davon Fr. 884518.- oder 99 bei ausländischen

Schuldnern angelegt sind, dass (2) davon Fr. 430 435.- oder 48 % in DM

investiert wurden und dass (3) davon bei der Bayerischen Lan- desbank Fr.

215 000.- (= 24 %), bei der ESI S.A. Fr. 214 500.- (= 24 %) und bei der

Deutschen Finance Netherlands Fr. 430 435.- (= 48 %) plaziert sind. Die

Credit Suisse hat sodann mit Schreiben vom 5. Mai 1997 bestätigt, dass

sämtli- che Anlagen gemäss den Ratingagenturen Standard & Poors sowie

Moody's eine hohe Sicherheit aufweisen, und zwar entweder die höchste

(AAA) oder aber wenigstens die zweithöchste Bonitätsstufe (AA1).

Abschliessend hält die Bank fest, dass in Anbetracht der hohen Qualität

der Papiere sowie der sehr guten Rendite ihres Erachtens nicht von einer

unsorgfältigen Anlage ge- sprochen werden könne, wobei eine Verteilung

auf insgesamt vier bis fünf Schuldner als Alternative in Erwägung

gezogen werden könne.

c) Die Anlagerichtlinien der BVV2 werden vorliegend in mehrfa-

cher Hinsicht nicht eingehalten. Zum einen sollten die Fremdwährungen und

Fremdwährungsforderungen gemäss Art. 54 lit. f BVV2 20 % nicht überstei-

gen; bei der X-Stiftung beläuft sich dieser Anteil auf 48 %. Im weiteren soll-

ten maximal 5 % der Fremdwährungsforderungen beim selben ausländi-

schen Schuldner angelegt werden; die entsprechenden Anteile werden von

der X-Stiftung mit zweimal 24 % und einmal 48 % klar überschritten.

Schliess- lich sollten gemäss Art. 54 lit. e BVV2 maximal 30 % des

Vermögens bei aus- ländischen Schuldnern plaziert werden; der entsprechende

Anteil der X-Stif- tung beläuft sich auf 99 %. Diese Vermögensanlage

vermag nun in der Tat vor allem unter dem Titel Risikoverteilung und

Sicherheit nicht zu überzeugen. Zum einen ist fast die Hälfte des frei

verfügbaren Vermögens in einer einzi- gen ausländischen Währung - nämlich

in DM - angelegt. Auch wenn es sich bei der DM um eine relativ stabile

Währung handelt, ist damit ein beträcht- liches Klumpenrisiko verbunden.

Kommt hinzu, dass fast das ganze frei ver- fügbare Vermögen (nämlich Fr. 860

000.- von Fr. 893 000.-) bei nur drei aus- ländischen Schuldnern angelegt ist,

was sich ebenfalls - trotz der hohen Bonität der einzelnen Schuldner - nicht

rechtfertigen lässt. Eine derartige Vermögensanlage vermag wie bereits

erwähnt vor allem dem Erfordernis der Sicherheit und der Risikoverteilung

nicht zu genügen. Dabei erübrigt es sich, die von der Berufungsklägerin

beantragte gerichtliche Expertise einzuholen, zumal das Gericht durchaus in

der Lage ist, die vorliegende Vermögensanla- ge zu beurteilen, und eine

Expertise ja nur dann anzuordnen ist, wenn die Be- urteilung eines

Sachverhalts Fachkenntnisse erfordert, die das Gericht nicht besitzt. Am

Gesagten ändert schliesslich auch der Einwand der X-Stiftung nichts, wonach

es sich bei den für die Vermögensanlage Verantwortlichen um ausgewiesene

und qualifizierte Persönlichkeiten handelt. Denn die Auf- sichtsbehörde hat

nicht die Fähigkeiten dieser Personen, sondern lediglich die konkret

vorliegende Vermögensanlage zu überprüfen. Schliesslich kann auch der

anbegehrte Augenschein nicht durchgeführt werden, zumal vorlie- gend ja

nicht die Mittelverwendung im Rahmen des Stiftungszwecks, son- dern

allein die Anlage des frei verfügbaren Vermögens zur Diskussion steht. Nach

dem Gesagten hat die Vorinstanz - trotz der ihr obliegenden Zurück- haltung -

die Vermögensanlage der X-Stiftung zu Recht beanstandet. Die

Vorinstanz hat der X-Stiftung sodann eine Frist bis Ende 1999 angesetzt,

um ihre Vermögensanlage zu korrigieren. Diese Übergangsfrist von

über zwei Jahren erscheint aufgrund der notwendig werdenden

umfangreichen Kor- rekturen in der Vermögensanlage angemessen.

Schliesslich hat die Vorin- stanz als Zielvorgabe für Ende 1999 die

Anlagerichtlinien der BVV2 ge- nannt. Hier gilt es, präzisierend

beizufügen, dass dieser Verweis lediglich im Sinne einer grundsätzlichen

Zielsetzung zu verstehen ist und dass geringfü- gige Abweichungen

davon - sofern diese mit einer sorgfältigen Vermögens- verwaltung zu

vereinbaren sind - akzeptiert werden können. Die Anweisung bezüglich

grundsätzlicher Einhaltung der Anlagerichtlinien der BVV2 bis Ende

1999 steht im übrigen auch nicht im Widerspruch zum bislang Ausge-

führten betreffend Bedeutung dieser Richtlinien. Denn wenn die

Aufsichts- behörde feststellt, dass wie vorliegend tatsächlich eine

unsorgfältige Vermö- gensanlage vorliegt, so muss sie die geforderten

Änderungen konkret festhalten. Selbstverständlich kann sie aber nicht

an Stelle der Stiftungsor- gane eine ganz bestimmte Vermögensanlage

anordnen, sondern sie kann nur Leitlinien für die künftige

Vermögensanlage vorgeben. Wenn aber die Auf- sichtsbehörde

(aufgrund des Verhaltens der Stiftungsorgane) zum Einschrei- ten

gezwungen ist und konkrete Leitlinien vorgeben muss, so ist nicht zu be-

anstanden, dass sie diesbezüglich auf die Anlagerichtlinien der BVV2

abstellt. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet

und ist mit der vorerwähnten Präzisierung vollumfänglich abzuweisen.

ZF 97 31 Urteil vom 16. Juni 1997

Das Bundesgericht hat dieses Urteil mit dem in BGE 124 III 97 ff.

publizier- ten Entscheid bestätigt.

2 - Verwandtenunterstützung; Übergang des Anspruchs

auf das Unterstützung leistende Gemeinwesen; zeitliche

Begrenzung der Rückforderung auf die ein Jahr vor Kla-

geerhebung geleisteten Unterstützungsbeiträge (Art.

328/329 in Verbindung mit Art. 279 Abs. 1 und Art. 289

Abs. 2 ZGB). Die zeitliche Begrenzung des Unterstüt-

zungsanspruchs auf ein Jahr vor Klageerhebung gilt auch

für den Ersatzanspruch des Gemeinwesens. Anders als

die Verjährung ( Art. 142 OR) i st diese Anspruchsbegren-

zung von Amtes wegen zu berücksichtigen.

Erwägungen:

I.1. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin äusserte sich

in seinem Plädoyer vor dem Kantonsgericht vorerst zu drei

Einwendungen,