Administrator Appointment Upheld Despite Shared Municipality with District Court President

d) Schuldbetreibungs- und

Konkursbeschwerden

36 - Ausseramtliche Konkursverwaltung (Art. 237 Abs. 2

SchKG). Anforderungen an die Unabhängigkeit und die

fachliche und charakterliche Eignung des ausseramtli-

chen Konkursverwalters. Der Umstand, dass der als Kon-

kursverwalter gewählte Rechtsanwalt am selben Ort

tätig ist wie der als einziger Verwaltungsrat der Konkur-

sitin aufgetretene Rechtsanwalt und Präsident des dorti-

gen Bezirksgerichts, vermag für sich allein die erforderli-

che Unabhängigkeit nicht in Frage zu stellen.

Aus den Erwägungen:

a) Die ausseramtliche Konkursverwaltung führt als besondere

Kon- kursverwaltung einen öffentlichen Auftrag aus, sie versieht also

ein öffent- liches Amt, und führt als Organ, das staatliche

Vollstreckungsmacht besitzt und kraft dieses Umstandes sowohl über

den Gläubigern als auch über dem Schuldner steht, die

Zwangsvollstreckung durch (BGE 94 III 95 mit Hin- weisen; Egli, Die

Einwirkung des Gläubigerelements auf die Organisation und

Durchführung des Konkursverfahrens nach erfolgter Konkurseröffnung

im schweizerischen Recht, Diss. Zürich, Wädenswil 1942, S.66f.). Sie

unter- liegt wie die ordentliche Konkursverwaltung der Überwachung

durch die Aufsichtsbehörde (Art. 13 in Verbindung mit Art. 241

SchKG). Somit kön- nen Gläubiger wie Schuldner gegen gesetzwidrige

oder auch bloss unange- messene Verfügungen Beschwerde führen,

sofern sie dadurch in ihren recht- lich geschützten Interessen betroffen

sind. Kraft ihres Aufsichtsrechts können die Aufsichtsbehörden aber

auch ohne Beschwerde eingreifen und der Konkursverwaltung

Weisungen erteilen, wenn sich dies als erforderlich erweisen sollte.

Insbesondere können sie eine ausseramtliche Konkursver- waltung von

Amtes wegen absetzen beziehungsweise die Wahl annullieren, wenn

sich Zweifel an deren Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit ergeben.

Ebenso muss die Aufsichtsbehörde eingreifen, wenn sich ein

Konkursver- walter als unfähig erweist, sich weigert, die Weisungen der

Aufsichtsbehör- de zu befolgen oder sonstige Umstände vorliegen, die

sein Funktionieren unmöglich erscheinen lassen. Die Aufsichtsbehörde

hat einfach die Vorkeh- rungen zu treffen, welche für die Sicherung einer

geordneten Weiterführung des Konkursverfahrens notwendig sind (BGE

101III49; 94 III 59; 39 I501; Jäger, Bundesgesetz betreffend SchKG, 3.

A., Zürich 1911, N. 1 lit. c zu Art. 241 und N. 7 zu Art. 237 SchKG;

Egli, S. 79).

b) Die in Art. 237 SchKG festgehaltene Bestimmung, wonach die

er- ste Gläubigerversammlung darüber entscheiden kann, ob sie das

Konkur- samt oder eine oder mehrere von ihr zu wählende Personen

mit der Kon- kursverwaltung betrauen will, ist ein Ausfluss der

Gläubigerautonomie und zeigt das dem Gesetzgeber vorgeschwebte

Ziel der «Selbstregierung der Gläubiger» (Hänzi, Die

Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, Zürich 1979, S.79;

BBI 188611 74). Das SchKG verlangt auch keinen for- mellen

Befähigungsausweis zur Ausübung der ausseramtlichen Konkursver-

waltung, das heisst der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, die

Wählbarkeits- erfordernisse in einer ausdrücklichen gesetzlichen Norm

zu umschreiben.

Trotzdem muss verlangt werden, dass mit Bezug auf einen

Anwärter keine speziellen tatsächlichen Gründe vorliegen, die ihn nach

Lage des Ein- zelfalles als zum Amte ungeeignet erscheinen lassen. Um

das Amt des aus- seramtlichen Konkursverwalters ausüben zu können,

muss der Bewerber handlungsfähig sein und sollte weiter, dem

amtlichen Charakter der auszu- übenden Pflicht entsprechend, den

Voraussetzungen der allgemeinen Amts- fähigkeit genügen.

Ausgeschlossen sind somit Personen, gegen welche selbst ein

Konkursverfahren eingeleitet ist, da dieser Umstand eine persönliche

Unfähigkeit zur Vermögensverwaltung vermuten lässt. Im Interesse der

Un- parteilichkeit des Verfahrens ist auch eine Wahl des Konkursiten

oder sei- ner gesetzlichen Vertreter in eine unmittelbar für oder gegen

sie bewirken- de Behörde ausgeschlossen, zugelassen wird aber die Wahl

eines Gläubigers, was sich unter dem Gesichtspunkt der «Selbstregierung

der Gläubiger» auch rechtfertigen lässt. Fest steht, dass der

ausseramtliche Konkursverwalter, so- weit dies mit dem

Liquidationszweck und dem diesbezüglichen Gläubiger- interessen

vereinbar ist, auch die Interessen des Schuldners zu wahren hat und

nicht nur als Gläubigervertreter gesehen werden kann (vgl. Jäger, N 5

zu Art. 241, S. 203). Um die Anforderungen in bezug auf die

Unparteilich- keit definieren zu können, berücksichtigt das Gericht, dass

nach Gesetz, da ausdrückliche Bestimmungen fehlen, auch

Interessenkollisionen kein Ab- lehnungsgrund darstellen, soweit die

ordentliche Durchführung des Kon- kursverfahrens noch garantiert

werden kann. Immerhin hat die Praxis aber zu Recht die Wählbarkeit

des Schuldners und seines gesetzlichen Vertreters, nicht aber etwa seiner

Verwandten und Gläubiger, verneint (Hänzi, S. 72).

Geht man vom Wortlaut von Art. 241 SchKG aus, so besteht für

den ausseramtlichen Konkursverwalter - im Gegensatz zum

Konkursbeamten - auch keine Ausstandspflicht gemäss Art. 10 SchKG,

da Art. 241 SchKG die- se zur Vermeidung von Interessenkonflikten

aufgestellte Bestimmung nicht erwähnt. Art. 10 SchKG verlangt vom

beamteten Konkursverwalter, dass die volle und von persönlichen

Beziehungen ungetrübte Sachlichkeit in jedem einzelnen Fall und

somit die Unparteilichkeit gewährleistet ist (Hänzi,

S. 87.). Dass diese Bestimmung bei der Wahl einer ausseramtlichen

Kon-

kursverwaltung nicht anwendbar sein sollte, lässt sich mit dem

gesetzgebe- rischen Grundsatz der Selbstregierung der Gläubiger

erklären. Durch die Nichterwähnung wollte man diesen bei der Wahl des

Verwalters freie Hand lassen. Stellt man hingegen den amtlichen

Charakter des Verfahrens und da- mit das Interesse an einer

unparteiischen Geschäftsführung in den Vorder- grund, so drängt sich

die Anwendung der Ausstandsvorschriften gebiete- risch auf (Hänzi, S.

91 ff.; a. M. Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen

Schuldbetreibungsrechts, S. 50, FN 20; Jäger, N. 1 lit. e zu Art. 241, offen

ge- lassen in BGE 55 11146). Aus diesen widersprüchlichen

Lehrmeinungen lässt sich aber ableiten, dass an die Unabhängigkeit

einer ausseramtlichen Konkursverwaltung nicht die gleich hohen

Voraussetzungen gestellt werden wie an richterliche Behörden, könnte

doch die Einsetzung eines Verwand- ten des Schuldners als

Konkursverwalter aufgrund seiner Nähe zum Kon- kursfiten

Gläubigerinteressen beeinträchtigen, wie auch die Einsetzung eines

Gläubigers als Konkursverwalter die Interessen des Schuldners zu

wenig

berücksichtigen könnte.

Das Gericht hat jedoch eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen,

denn auch die Ernennung eines Verwalters infolge seiner Verwandtschaft

zu dem Gemeinschuldner oder anderer Beziehungen zu den

einbezogenen Or- ganen oder Parteien kann als unangemessen

erscheinen, wobei die oben auf- geführten Erwägungen zur

vorzunehmenden Subsumtion beizuziehen sind, ob die

Gläubigerversammlung in casu mit der angefochtenen Wahl von

Rechtsanwalt X zum ausseramtlichen Konkursverwalter die Grundsätze

der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gewahrt hat oder ob das

Gericht den Beschluss wegen Unangemessenheit oder Gesetzwidrigkeit

aufheben muss.

c) In casu macht die Beschwerdeführerin keine Gesetzesverletzung

geltend, sie bringt nicht vor, dass eine einschlägige Norm des

Bundesrechts verletzt worden sei, angefochten wird die

Angemessenheit des Zirkularbe- schlusses der Gläubigerversammlung

beziehungsweise des Stichentscheides des Konkursbeamten. Eine

derartige Wahl ist angemessen, wenn sie den be- sonderen Verhältnissen

gerecht wird, entscheidend ist, ob die getroffene Lö- sung den

Umständen nach angemessen ist. Ergibt eine Auswertung der zu Art.

237 Abs. 2 SchKG publizierten Judikatur und Rechtsprechung, dass

grundsätzlich sogar ein Verwandter des Schuldners als ausseramtlicher

Kon- kursverwalter gewählt werden kann, so steht auch der Wahl eines

am glei- chen Ort wie ein Mitglied des Verwaltungsrates der

konkursiten Unterneh- mung tätigen Rechtsanwaltes nichts entgegen,

wenn - wie in casu - keine weiteren Gründe vorgebracht werden

können, welche die Unparteilichkeit des zum ausseramtlichen

Konkursverwalters ernannten Rechtsanwaltes ob- jektiv in Frage stellen.

Dies vermag auch die Tatsache, dass der einzige Ver- waltungsrat der

konkursiten Gesellschaft, Rechtsanwalt Y, zusätzlich noch

Bezirksgerichtspräsident ist, nicht entkräften. Es sind auch keine

weiteren

Umstände ersichtlich, die nach dem Befund eines objektiv urteilenden

Men- schen und nicht bloss nach dem subjektiven Empfinden eines

Beteiligten ge- eignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit von

Rechtsanwalt X zu erregen, konnte die Beschwerdeführerin doch nicht

nachweisen, dass die beiden am gleichen Ort tätigen Anwälte besondere

freundschaftliche oder geschäftliche Beziehungen zueinander pflegen

würden.

Die Beschwerdeführerin konnte in keiner Weise belegen, dass

Zwei- fel bestehen könnten, der gewählte Rechtsanwalt sei gegenüber

dem Schuldner oder einzelnen Gläubigern und insbesondere der

Beschwerde- führerin voreingenommen und könnte dadurch einzelne

Beteiligte ungleich behandeln. In dieser Beziehung ist aktenmässig

nichts nachgewiesen, wie auch nicht anzunehmen ist, Rechtsanwalt X

würde den Verdacht der syste- matischen Aushöhlung der Konkursitin in

unzulänglicher Weise prüfen und somit Gläubigerinteressen ungenügend

wahrnehmen. Rechtsanwalt X be- merkte in seiner Vernehmlassung, dass

die von der Beschwerdeführerin auf- geworfenen Zweifel an seiner

Unparteilichkeit ohne jegliche konkrete Vor- würfe vorgebracht worden

seien und er sich auch in keiner Weise befangen fühle oder von

Rechtsanwalt Y abhängig wäre. Aufgrund der fehlenden konkreten

Hinweise stellt das Gericht fest, dass zwischen dem gewählten

ausseramtlichen Konkursverwalter, den involvierten Personen und dem

zu beurteilenden Sachverhalte keine Beziehungen erkennbar sind,

welche die gemäss Art. 237 Abs. 2 SchKG vorausgesetzte

Unparteilichkeit einer einge- setzten Konkursverwaltung mit der Wahl

von Rechtsanwalt X in Frage stel- len würden.

d) Zweifellos kann die Aufsichtsbehörde auch über die

fachliche und charakterliche Eignung des ausseramtlichen

Konkursverwalters befin- den oder einschreiten, wenn er aus anderen

Gründen wie mangels Willen oder Können als nicht genügend fähig

erscheint, die ihm übertragenen In- teressen im Konkurs wahrnehmen zu

können (vgl. BGE 31 1743), liegt doch in diesem Falle die Aufhebung

des Wahlbeschlusses im wohlverstandenen Interesse von Gläubiger und

Schuldner (Hänzi, 5.78). Neben der Unpartei- lichkeit setzt die

Bestellung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung von einem

Bewerber somit auch die notwendigen Garantien der Moralität und

Eignung voraus, er muss die nötigen Garantien für eine sachkundige und

be- stimmungsgemässe Leitung des Verfahrens bieten (Egli, 5.72).

Nach Favre kann die Wahl auch dann schon angefochten werden, wenn

die gewählte Person zur Ausübung dieser Funktion nicht geeignet

erscheint, wobei auch juristische Personen wählbar sind (Favre,

Schuldbetreibungs- und Konkurs- recht, Freiburg 1956, 5.285). Dabei

ist nicht zu übersehen, dass in grossen Konkursen eine natürliche Person

möglicherweise mit deren Durchführung überfordert sein könnte.

Darum kann die Wahl einer juristischen Person, insbesondere einer

Treuhandgesellschaft, in komplexen Konkurssachverhal-

ten eine raschere und ökonomischere Durchführung des Verfahrens

erlau- ben, verfügen die grösseren Gesellschaften doch meist intern über

die not- wendige und eingespielte Organisation, in welche die für die

Durchführung solcher Verfahren erforderlichen Fachleute wie etwa

Juristen, Buchhalter und Revisoren eingegliedert sind (BGE 101 11151;

Hänzi, S.73). Nicht zu übersehen ist, dass im Zusammenhang mit den

fachlichen Voraussetzungen zur Übernahme einer ausseramtlichen

Konkursverwaltung neben Bücher- experten und Revisoren auch Juristen

aufgeführt werden (vgl. Hänzi, a.a.O.; BGE 101 11149), ist doch in casu

zu prüfen, ob die demselben Berufsstand angehörende und zum

ausseramtlichen Konkursverwalter gewählte Person die zur

Durchführung dieses Konkursverfahrens vorausgesetzten Fähigkei- ten

mitbringt, was die Beschwerdeführerin bezweifelt.

e) Rechtsanwalt X bringt entgegen den von der Beschwerdeführerin

vorgebrachten Zweifeln die notwendigen Fähigkeiten wie auch

charakterli- chen Eigenschaften für eine gesetzeskonforme Abwicklung

dieses Konkurs- verfahrens mit. Das zu leitende Konkursverfahren lässt

auch nicht ohne wei- teres besondere Schwierigkeiten erkennen, welche

es rechtfertigen würden, die Wahl der Gläubigerversammlung als nicht

angemessen zu bezeichnen und somit rückgängig zu machen. Es ist davon

auszugehen, dass ein Rechts- anwalt in bezug auf die speziell zu prüfenden

Verantwortlichkeitsansprüche befähigt sein sollte, die notwendigen

Abklärungen und die daraus zu zie- henden Schlussfolgerungen treffen

zu können. Nicht ins Gewicht fällt, dass Rechtsanwalt X erst seit dem

Jahre 1992 im Besitz des Anwaltspatentes ist, da er in seiner

Vernehmlassung bekräftigte, dass er mit Mandaten und Pro- blemen

dieser Art im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit schon konfron- tiert

gewesen sei. Dass er für die Übernahme dieser Verwaltung genügend

qualifiziert ist, bestätigt zusätzlich die Beurteilung durch das

Konkursamt, welches als unabhängige Behörde in der

Gläubigerversammlung sich für Rechtsanwalt X als ausseramtlichen

Konkursverwalter aussprach. Somit sind keine konkreten Hinweise

vorhanden, dass er nicht fähig wäre, den Konkurs abwickeln zu können.

Bringt der ausseramtliche Konkursverwalter die Fähigkeit mit, den

Konkurs durchführen zu können, so ist der Beschluss angemessen und die

Beschwerde abzuweisen.

f) Gegen eine Absetzung des immerhin von der

Gläubigerversamm- lung gewählten und auch vom Konkursamt für

genügend qualifiziert einge- stuften Rechtsanwaltes als ausseramtlicher

Konkursverwalter spricht auch die Möglichkeit der Aufsichtsbehörde,

bei Bedarf den ausseramtlichen Kon- kursverwaltern Weisungen erteilen

zu können, um so mehr als eine Aufhe- bung dieses Wahlbeschlusses

mit dem Prinzip der Selbstregierung der Gläu- biger, das dem

Gesetzgeber immerhin als Zielpunkt vorschwebte, kaum

mehr vereinbar wäre. Würde sich zu einem späteren Zeitpunkt eine

andere Beurteilung aufdrängen, wäre die Aufsichtsbehörde von Amtes

wegen ver-

pflichtet, die notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 SchKG). Dem

Gläubiger bleibt es auch unbenommen, die Tätigkeit des

Konkursverwalters durch das Recht auf Einsicht verfolgen und prüfen zu

können, indem er die von der Konkursverwaltung geführten Protokolle

und die zugehörigen, im Besitz der Konkursverwaltung befindlichen

Aktenstücke, z.B. die Buchhal- tung des Schuldners samt Belegen,

allenfalls auch die Protokolle der Orga- ne der konkursiten Gesellschaft,

einsehen kann (Hänzi, S. 88 ff.). Unterläs- st der ausseramtliche

Konkursverwalter eine im Interesse des Gläubigers liegende

Amtshandlung, so steht ihm das Beschwerderecht zu und die von der

Beschwerdeführerin befürchteten ungenügenden Abklärungen und Un-

terlassungen mangels fachlicher Qualifikation und Unabhängigkeit

müssten durch die Aufsichtsbehörde gerügt und durch Weisungen

beseitigt werden.

g) Aufgrund der Aktenlage und den zu wenig konkretisierten

Vor- würfen bestehen für den Kantonsgerichtsausschuss als

Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs keine

genügenden Hinweise, die An- lass zu Bedenken und damit zur

Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geben könnten. Somit ist die

Beschwerde abzuweisen und Rechtsanwalt X als ausseramtlicher

Konkursverwalter zu bestätigen.

SchKG 11/96 Entscheid vom 15. Mai 1996