Unlawful Administrative Order in Summary Proceedings Voids Disobedience Conviction

sen Straftatbestand nicht. Die durch falsche Angaben erschlichene

Aufent- haltsbewilligung sei nicht nichtig oder unwirksam, sondern

rechtsbeständig, bis sie allenfalls widerrufen werde, und der Ausländer

halte sich daher rechtmässig in der Schweiz auf, solange die

Bewilligung nicht widerrufen worden sei (vgl. Art. 1, Art. 9 Abs. 2 lit.

a, Art. 12 Abs. 3 ANAG). Nicht zu prüfen sei, ob sich der

Beschwerdeführer durch sein Verhalten allenfalls ei- ner «anderen

Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften» im Sinne

von Art. 23 Abs. 6 ANAG strafbar gemacht habe, weil diese Wider-

handlung als blosse Übertretung verjährt wäre.

- Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB).

Uberprüfung einer Verfügung des Zivilrichters (Amtsbe-

fehl gemäss Art.145ff. ZPO) auf ihre Rechtmässigkeit

durch den Strafrichter; Kognition (Fragen offengelassen)?

Zuständigkeit der verfügenden Behörde als Tatbestands-

merkmal (Erw. a).

- Befehlsverfahren; Besitzesschutz (Art. 146 Ziff. 1 ZPO;

Art. 928 ZGs). I m summarischen Befehlsverfahren vor

dem Kreispräsidenten kann nur der Beseitigungs- und

Unterlassungsanspruch durchgesetzt werden, nicht je-

doch der dem Schadenersatzrecht angehörende An-

spruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes

( Erw. b).

Erwägungen:

1. Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsam gegen

amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von

einer zuständi- gen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter

Hinweis auf die Straf- drohung dieses Artikels an ihn erlassenen

Verfügung nicht Folge leistet.

a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Straf-

richter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügun-

gen gemäss Art. 292 StGB die Rechtmässigkeit der Verwaltungsverfügung

frei prüfen, wenn dagegen keine Beschwerde an das Verwaltungsgericht

möglich war. Die Kognition des Strafrichters ist auf offensichtliche

Rechts- verletzung und Ermessensmissbrauch beschränkt, wenn eine

Beschwerde an das Verwaltungsgericht zwar möglich war, von dieser

Möglichkeit aber nicht Gebrauch gemacht wurde oder der Entscheid des

Verwaltungsgerichts noch aussteht. Ist die Rechtmässigkeit der Verfügung

von einem Verwaltungsge- richt bejaht worden, so kann der Strafrichter sie

nicht mehr überprüfen. Ver- fügungen mit der Androhung von Strafen

gemäss Art. 292 StGB im Falle des Ungehorsams können nun nicht nur im

Verwaltungsverfahren, sondern auch

in anderen Verfahren getroffen werden, etwa im Rahmen eines

Zivilprozes- ses. Das Bundesgericht hat sowohl in BGE 98 IV 106 als

auch in BGE 121 IV 32 offengelassen, ob der Strafrichter in einem

Verfahren wegen Unge- horsams gegen amtliche Verfügungen gemäss

Art. 292 StGB die Verfügung eines Zivilrichters auf ihre

Rechtmässigkeit überprüfen kann und welche Kognition ihm dabei

gegebenenfalls zusteht, wenn die Verfügung des Zivil- richters mit

einem Rechtsmittel hätte angefochten werden können, dies aber, wie im

vorliegenden Fall, unterblieben ist (vgl. zum Ganzen BGE 121 IV 31f.).

Grundsätzlich ist indes nicht einzusehen, weshalb die Überprüf- barkeit

einer Verfügung, der wie vorliegend ein zivilrechtliches Verfahren

zugrunde liegt, nicht den gleichen Kriterien unterliegen soll wie eine

Ver- waltungsverfügung (vgl. LGVE 1983 Nr. 60). Stratenwerth

vertritt gar die Auffassung, dass der Richter Strafe nur verhängen dürfe,

wenn nach seiner Überzeugung alle Voraussetzungen des

tatbestandlichen Unrechts gegeben seien, wozu auch die

Rechtmässigkeit der Verfügung gehöre, und zwar un- abhängig davon,

ob die Verfügung überprüft werden könne oder überprüft worden sei

(Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. Auflage, Bern

1995, 5.269). Zum vorstehenden Problemkreis braucht jedoch nicht

abschliessend Stellung genommen werden, da im vorliegenden Fall nicht

die Überprüfung des Amtsbefehls des Kreispräsidenten vom 24. Januar

1995 auf seine Rechtmässigkeit im engeren Sinne in Frage steht,

sondern - wie nach- folgend auszuführen sein wird - es zu prüfen gilt, ob

das Tatbestandsmerk- mal des Vorliegens einer durch eine zuständige

Behörde oder einen zustän- digen Beamten erlassenen

Verfügung vorliegt oder nicht. Diese

vorfrageweise Abklärung muss der Strafrichter aber zweifellos

vornehmen, da sie notwendigerweise zur richtigen Anwendung von Art.

292 StGB gehört (vgl. ZR 87 Nr. 58; PKG 1957 Nr. 50).

b) Das bündnerische Befehlsverfahren ist ein summarisches

Verfah- ren, das unter anderem zum Schutze eines bedrohten

Besitzstandes (Art. 928 ZGB) zulässig ist (Art. 146 ZPO). Die Tatsache,

dass Amtsbefehle vielfach zu einem endgültigen Eingriff in die

Rechtssphäre des Betroffenen führen, obwohl sie bloss aufgrund

summarischer Kognition und damit ohne volle Sach- und

Rechtsprüfung ergangen sind, ruft indes zu einer genauen Be-

stimmung des im Befehlsverfahren Durchsetzbaren. Die Gefahr der

Un- richtigkeit solcher Entscheide muss auf die vom Gesetzgeber

gewollten Fälle beschränkt sein und darf nicht - etwa eben über das

Besitzesschutz- verfahren als «Mädchen für alles» - beliebig ausgedehnt

werden (Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht,

insbesondere sein Anwen- dungsbereich, Zürich 1977, S. 31). Unter der

Marginalie «Anwendungsfälle» wird denn in Art. 145 ZPO hierzu

festgehalten, dass der zuständige Kreis- präsident durch Amtsbefehl die

zum Rechtsschutz erforderlichen Massnah- men treffen kann, wenn

jemand durch die beabsichtigte oder begonnene

Handlung eines andern oder durch Unterlassung einer solchen in seinen

Rechten verletzt oder gefährdet wird. Das Amtsbefehlsverfahren im

Berei- che des Besitzesschutzes richtet sich demnach offensichtlich auf

die Beseiti- gung der Störung und Unterlassung fernerer Störungen.

Diese beiden bun- desrechtlichen Klagen wenden sich gegen die

zukünftige Störung und dienen nicht der Wiedergutmachung der

Folgen von in der Vergangenheit liegenden Störungen. Sie sind

gegeben, wenn zukünftige Störungen zu be-

fürchten sind, sei es wegen bereits erfolgter Störungen mit der Gefahr

der Wiederholung, wegen andauernder Störungen oder aus anderen

Gründen (Berner Kommentar, Band IV Sachenrecht, 2. Auflage, Bern

1984, N 39 zu Art. 928 ZGB). Hier ist ein rascher Rechtsschutz zur

Bewahrung des frühe- ren tatsächlichen Zustandes erforderlich und

diesem Zweck dient das Amts- befehlsverfahren. Dagegen stellen

einmalige Handlungen, die in ihren Wir- kungen auf den Besitz mit der

Tat - wie dies vorliegend für das Abtragen von Steinen aus der

fraglichen Mauer bzw. die Zerstörung derselben zutrifft

- abgeschlossen sind, zwar ebenfalls eine Besitzverletzung dar; sie

geben aber, wenn aus ihnen nicht auf die Gefahr der Wiederholung zu

schliessen ist, keinen Besitzesschutzanspruch, denn der Besitzesschutz

richtet sich ge- gen die Beeinträchtigung des Besitzes selbst und nicht auf

die Behebung des eventuell dadurch verursachten Schadens. Für

letzteres gibt das Gesetz den Schadenersatzanspruch, der der Herstellung

des früheren Zustandes als Be- seitigung der Wirkungen einer

abgeschlossenen Störung dient (vgl. Berner Kommentar, a.a.O., N 25

und 42 zu Art. 928 ZGB). Hierbei handelt es sich indes im Gegensatz zur

Beseitigungs- und Unterlassungsklage, wo zur einst- weiligen Wahrung

der Interessen des Besitzers ein rasches Eingreifen erfor- derlich ist, um

die endgültige und dauernde Regelung streitiger zivilrechtli- cher

Verhältnisse, die der Natur der Sache nach in einem ordentlichen

Verfahren und nicht in einem summarischen Besitzesschutzverfahren zu

er- folgen hat. Wie bereits oben festgehalten, ist denn die

Zuständigkeit des

Kreispräsidenten im Befehlsverfahren auch auf den Rechtsschutz gegen

Verletzungen oder Gefährdungen durch beabsichtigte oder begonnene

Handlungen beschränkt und bezieht sich nicht auch auf die Behebung

der Wirkungen einer abgeschlossenen Störung. War aber nach dem

Gesagten der Kreispräsident nicht zur Beurteilung der

Schadenersatzklage auf Wie- derherstellung des früheren Zustandes

zuständig und ist somit der gegen- über der Beufungsklägerin erlassene

Amtsbefehl nicht rechtmässig, so ge-

niesst dieser keinen strafrechtlichen Schutz und kann demzufolge auf

Grundlage dessen keine Bestrafung gemäss Art. 292 StGB erfolgen. Das

an- gefochtene Urteil ist somit in Gutheissung der Berufung aufzuheben

und R.

von der Anklage der Widerhandlung gegen eine amtliche Verfügung gemäss

Art. 292 StGB freizusprechen.

SB 35/96 Urteil vom 7. August 1996