Service by Cash-on-Delivery and Conditional Acknowledgment of Debt in Enforcement Proceedings

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsöffnung nur für die

be- treffende Betreibung Recht schafft. Hat der Richter im

Rechtsöffnungsver- fahren die Aufhebung des Rechtsvorschlages

verweigert, so kommt diesem Entscheid nicht die Bedeutung eines

rechtskräftigen Urteils zu. Es steht dem Gläubiger vielmehr frei, für

die gleiche Forderung eine neue Betrei- bung, allerdings unter

Fallenlassen der alten, einzuleiten und dann für diese neue Betreibung

wieder ein neues Begehren um Rechtsöffnung zu stellen, das nicht

etwa durch die Einrede der abgeurteilten Sache zurückgewiesen

werden kann.

b) Aus den dargelegten Gründen hätte der Kreispräsident das

zwei-

te Gesuch der Verwaltungs GmbH vom 23. Dezember 1995 in der

Betrei- bung Nr. 950809 nicht gutheissen dürfen, vielmehr hätte er auf

dieses gar nicht mehr eintreten dürfen. Die Beschwerde wird somit

gutgeheissen und der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid des

Kreispräsidiums aufgeho-

ben.

RB 3/96 Urteil vom 27. März

1996

- Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids unter Erhe-

bung der Verfahrenskosten per Nachnahme ( Art. 68

26 Abs. 1, Art. 84 SchKG). Die Zustellung des Rechtsöff-

nungsentscheids an den Gläubiger per Nachnahme ist

ohne dessen ausdrückliche oder stillschweigende Er-

mächtigung nur zulässig und löst bei Nichtabholung die

Frist zur Rechtsöffnungsbeschwerde (Art. 236 Abs. 1 ZPO)

nur aus, wenn Art und Höhe der Gebühr aus der Sendung

unzweideutig ersichtlich sind, ohne dass diese geöffnet

werden muss (Erw. 1).

- Zur Betreibung auf Sicherheitsleistung (Art. 38 Abs. 1

SchKG). Eine vom Schuldner unterzeichnete, an Bedin-

gungen geknüpfte Verpflichtung zur Sicherheitsleistung

berechtigt nur zur provisorischen Rechtsöffnung, wenn

der Gläubiger den Eintritt der Bedingungen nachweist

(Art. 82 Sch KG) ( Erw. 2).

Erwägungen:

1. Entscheide des Kreispräsidenten in Rechtsöffnungssachen

kön- nen gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit der

schriftlichen Mit-

teilung an den Kantonsgerichtsausschuss weitergezogen werden.

a) Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid vom 6. Februar

1996 wurde der Rechtsvertreterin von M. am 7. Mai 1996 unter Erhebung

der Ver- fahrenskosten per Nachnahme zugestellt. Da der Postbote die

Adressatin

beim Zustellversuch am 9. Mai 1996 nicht antraf, hinterliess er ihr eine

Ab- holungseinladung mit der Aufforderung, die Sendung vom 10.

bis zum

16. Mai 1996 bei der Post abzuholen. Einen Tag nach Ablauf dieser Frist, am

17. Mai 1996, wurde M. die Abholungseinladung seitens der

Anwaltskanzlei per Post zugestellt. Da die Abholungseinladung jedoch

nur auf den Namen der Rechtsvertreterin von M. ausgestellt war,

konnte diese die Sendung bei der Post nicht selbst abholen. Nach

vorgängiger Absprache mit dem Kreisamt holte M. deshalb die

Sendung am 3. Juni 1996 persönlich beim Kreisamt ab.

b) Nach Art. 68 Abs. 1 SchKG hat der Gläubiger, im

vorliegenden Falle die Beschwerdeführerin, die Betreibungskosten

vorzuschiessen, wozu auch die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens

gehören. Eine Erhebung des Vorschusses per Nachnahme ist hingegen

nur da zulässig, wo eine ausdrück- liche oder aus konkludenten

Handlungen sich ergebende Ermächtigung des Gläubigers dazu vorliegt,

oder wo aus der Sendung, ohne dass sie geöffnet werden müsste, die

Art und Höhe der Gebühr unzweideutig ersichtlich ist (vgl.

Jaeger/Daeniker, SchKG-Praxis der Jahre 1911-1945, Bd. I N 1 zu Art.

68; PKG 1974 Nr. 21). Auf dem den Rechtsöffnungsentscheid enthal-

tenden Briefumschlag stand zwar die Höhe der Gebühr, nicht aber die

Art der Gebühr, so dass ohne Öffnen des Umschlags nicht ersichtlich

war, um welches Verfahren, beziehungsweise um welchen Fall es sich

handelte. Zu- dem geht aus den Akten nicht hervor, dass eine

ausdrückliche oder aus konkludenten Handlungen sich ergebende

Ermächtigung der Gläubigerin zur Erhebung des Vorschusses per

Nachnahme vorlag. Die erfolgte Zustel- lung war deshalb nicht gültig.

Die Beschwerdefrist wurde daher erst am 3. Juni 1996 ausgelöst, als

die Beschwerdeführerin den Entscheid persönlich beim Kreisamt

abholte. Die am 12. Juni 1996 eingereichte Beschwerde von

M. erfolgte somit rechtzeitig, weshalb auf die im übrigen formgerechte Ein-

gabe einzutreten ist.

2. Nach Art. 38 Abs. 1 SchKG kann eine Betreibung entweder

auf Geldzahlung oder auf Sicherheitsleistung ausgerichtet sein. Die

Betreibung auf Sicherheitsleistung bietet dem Gläubiger, der Anspruch

darauf hat, dass ihm die Erfüllung einer Verpflichtung seines Schuldners

sichergestellt wer- de, die Möglichkeit, diesen Anspruch auf dem Wege

der Schuldbetreibung zwangsweise durchzusetzen (BGE 93 III 79, 110

III 3). Ist eine Geldsumme als Sicherheit vorgesehen, so besteht eine

gewisse Ähnlichkeit mit der Voll- streckung von Geldforderungen,

denn in beiden Fällen ist die Betreibung auf Geld ausgerichtet. Bei der

Betreibung auf Geldzahlung erhält aber der Gläubiger Eigentum am

bezahlten Geld, währenddem bei der Betreibung auf

Sicherheitsleistung dem Gläubiger nur ein beschränktes dingliches

Recht, ein Pfandrecht, am hinterlegten Geld bestellt wird (Wesen und

Be- deutung der Betreibung auf Sicherheitsleistung in Lehre,

Rechtsprechung

und Praxis, B1SchK42 (1978) 167f.).

a) Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80ff.

SchKG ist ausschliesslich die Frage, ob für die in Betreibung gesetzte

For- derung ein Rechtstitel besteht, welcher die durch den

Rechtsvorschlag des Schuldners bewirkte Hemmung des

Betreibungsverfahrens zu beseitigen vermag. Über den Bestand der

Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu entscheiden. Dies ist

nicht anders bei der besonderen Betreibungs- art auf Sicherheitsleistung

gemäss Art. 38 Abs. 1 SchKG. Wenn, wie im vor- liegenden Fall, ein

Rechtstitel, der gestützt auf Art. 80 SchKG zu einer definitiven

Rechtsöffnung führen muss, offensichtlich fehlt, hat der Rechts-

öffnungsrichter die provisorische Rechtsöffnung zu überprüfen. Er muss

sie gewähren, wenn die fragliche Forderung auf einer durch öffentliche

Urkun- de festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten

Schuldanerkennung beruht und der Betriebene keine Einwendungen,

welche die Schuldanerken- nung entkräften, sofort glaubhaft macht

(vgl. Art.82 SchKG). Die private Schuldanerkennung im Sinne von Art.

82 SchKG enthält eine Willenserklä- rung, mit welcher sich der

Schuldner zur Zahlung einer bestimmten oder leicht bestimmbaren

Geldsumme, im vorliegenden Fall zu einer Sicherheits- leistung für eine

Forderung, verpflichtet. Sie muss klar, ausdrücklich und un-

missverständlich sein. Dem Zweck der Rechtsöffnung dient mit

anderen Worten nur eine Schuldanerkennung, aus welcher der Bestand

und die Höhe einer Forderung gegen einen bestimmten Schuldner

hervorgeht, welcher sei- nen klaren Willen zur Zahlung dieser Schuld

erkennen lässt. Ist die Schuld- anerkennung an eine Bedingung

geknüpft, so wird die Rechtsöffnung nur erteilt, wenn der Gläubiger die

Erfüllung der Bedingung nachweist (vgl. Panchaud/Caprez, Die

Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 1 Ziff. 7, § 16 Ziff. 1).

b) Vorliegend stützte M. ihr Rechtsöffnungsgesuch auf ein

Schreiben

vom 8. Februar 1995, worin die Wohnbau AG mitteilte, dass sie bereit

sei, den noch offenen Betrag von Fr. 64 717.30 auf ein Sperrkonto zu

überwei- sen, bis in besagtem Schreiben aufgeführte Unklarheiten

definitiv bereinigt seien. Bei diesem Dokument handelt es sich zwar

um eine Schuldanerken- nung der Wohnbau AG im Sinne des

Gesetzes, allerdings mit gewissen Bedingungen. Da die

Beschwerdeführerin die Erfüllung der gestellten Be- dingungen nicht

nachweist und auch aus den Akten diesbezüglich nichts her- vorgeht,

stellt die besagte Schuldanerkennung hingegen keinen Rechtsöff-

nungstitel dar, weshalb die Rechtsöffnung von der Vorinstanz zu Recht

verweigert wurde.

Bei dieser Sachlage ist der Entscheid der Vorinstanz nach

Ansicht

des Kantonsgerichtsausschusses zu schützen und die

Rechtsöffnungsbe- schwerde abzuweisen.

RB 28/96 Urteil vom 23. September 1996