Enforcement of Italian Provisional Spousal Support Judgment in Switzerland under Hague Maintenance Convention

b) Rechtsöffnungsbeschwerden

23 - Vollstreckung eines auf Geldzahlung lautenden ausländi-

schen Urteils (Art. 81 Abs. 3 SchKG). Vollstreckbarkeit von

Unterhaltsentscheidungen (italienisches «verbale sepa-

razione coniugi» und italienischer «atto di precetto»?).

- Über das Vorliegen der staatsvertraglichen Vollstrek-

kungsvoraussetzungen ist auch im Anwendungsbe-

reich der Übereinkunft vom 16. September 1988 über

die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung

gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssa-

chen (LugÜ) im Rechtsöffnungsverfahren zu entschei-

den (Art. 32 Abs. 1 LugÜ) (Erw. 2).

- Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsent-

scheidungen; anwendbares Recht. Verhältnis zwischen

dem * Abkommen vom 3. Januar 1933 zwischen der

Schweiz und Italien über die Anerkennung und Voll-

streckung gerichtlicher Entscheidungen, dem Lugano-

Übereinkommen (LugÜ) und dem Haager Übereinkom-

men vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und

Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen (HUVU)

( Erw. 3, 4 a und b).

- Ein italienischer «atto di precetto» stellt keine voll-

streckbare Entscheidung dar (Erw. 4 c).

- Die in einem richterlichen «verbale separazione co-

niugi» als vorsorgliche Massnahme im Scheidungs-

verfahren festgesetzte Unterhaltsverpflichtung ist ge-

mäss Art. 4 Abs. 2 HUVÜ in der Schweiz vollstreckbar

und stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar

(Erw. 5).

Aus den Erwägungen:

Ein ausländisches Geldzahlungsurteil, das aus einem Land

stammt, mit welchem die Schweiz ein Vollstreckungsabkommen

eingegangen ist, wird in der Schweiz so vollstreckt, dass der Gläubiger,

wie auch bei einem inländischen Zahlungsurteil, ein

Betreibungsverfahren gegen seinen Schuld- ner einleitet. Wird

Rechtsvorschlag erhoben, so kann der Gläubiger ein Ge- such um die

Erteilung der definitiven Rechtsöffnung stellen, wobei dem

Rechtsöffnungsrichter als definitiven Rechtsöffnungstitel das

ausländische

Urteil präsentiert wird. Ob das ausländische Urteil ein

Rechtsöffnungstitel ist, entscheidet somit der Rechtsöffnungsrichter.

Vorfrageweise überprüft er dabei, ob die Voraussetzungen für die

Anerkennung des ausländischen Ur- teils gemäss den staatsvertraglichen

Bedingungen erfüllt sind. Ist dies zu ver- neinen, verweigert er die

definitive Rechtsöffnung. Gleiches gilt, wenn zwar kein

staatsvertraglicher Anerkennungsverweigerungsgrund (Art. 81 Abs. 3

SchKG) vorliegt und das Urteil dementsprechend anerkannt werden

kann, der Schuldner aber einen berechtigten Einwand, z. B. den

Erfüllungsein- wand (vgl. Art. 81 Abs. 1 SchKG) einlegt. In den

anderen Fällen hat der Rechtsöffnungsrichter aber selbstredend die

definitive Rechtsöffnung zu ge- währen. Dieser spezifisch

schweizerische Verfahrensablauf, bei welchem im Unterschied zum

Ausland darauf verzichtet wird, einem ausländische Urteil durch ein

separaten Exequaturverfahren die Vollstreckbarkeit zu verleihen, fand

auch im Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die

Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und

Handelssachen vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen;

LugÜ) seine Berück- sichtigung. So wird dort in Art. 32 Abs. 1

bestimmt, dass selbst in dessen An- wendungsbereich der Antrag, einen

in einem anderen Vertragsstaat voll- streckbaren und zu einer

Geldleistung verpflichtenden Entscheid in der Schweiz vollstrecken zu

lassen, im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens (Art. 80 und 81

SchKG) geltend zu machen sei. Vorliegend reichte die Be-

schwerdeführerin zwei von ihr als gerichtliche Entscheidungen

bezeichnete Schriftstücke als Rechtsöffnungstitel ein. Diese stammen

aus Italien, mit welcher die Schweiz, wie noch zu sehen sein wird,

verschiedene multi- oder bilaterale Vollstreckungsabkommen

abgeschlossen hat. Nach dem Gesagten wird somit vorab zu untersuchen

sein, ob die Voraussetzungen für die hiesi- ge Anerkennung der

eingereichten Schriftstücke gegeben sind, wobei v. a. umstritten ist, ob

es sich bei diesen überhaupt um gerichtliche Entscheide handle. Sollte

dies zu bejahen sein, wäre noch zu entscheiden, für welche Höhe die

definitive Rechtsöffnung zu gewähren ist.

3. Gilt es die Anerkennungsfähigkeit der beiden vorgelegten italie-

nischen Urkunden zu überprüfen, so wird zu untersuchen sein, welche

der i m italienisch-schweizerischen Rechtsverkehr gegebenen

Staatsverträge hierbei zur Anwendung kommen. Dies erweist sich als

unabdingbar, kann die Definition, was als anerkennungs- und

vollstreckungsfähiger ausländi- scher Entscheid zu gelten hat, doch je

nach Staatsvertrag variieren.

a) Für die hiesige Vollstreckung italienischer Entscheidungen

in Zivil- und Handelssachen war für lange Zeit v.a. das italienisch-

schweizeri- sche Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung

gerichtlicher Entscheidungen von 1933 (SR 0.276.194.541)

massgebend. Nachdem die Schweiz am 18. Oktober 1991 und Italien

am 22. September 1992 ihren je- weiligen Beitritt zum LugÜ ratifiziert

hatten und dieses am 1. Januar 1992

bzw. 31. Dezember 1992 in Kraft getreten ist, erfuhr die Rechtslage

jedoch eine einschneidende Änderung. So ersetzt das LugÜ in seinem

Anwen- dungsbereich unter anderem auch das Übereinkommen von

1933 (Art.55 LugÜ), wobei übergangsrechtlich vorausgesetzt wird,

dass es sich um die Vollstreckung von Entscheidungen oder öffentlichen

Urkunden handelt, die nach Inkrafttreten des LugÜ ergangen sind (Art.

56 Abs. 2 LugÜ). Im Ge- gensatz hierzu lässt das LugÜ trotz

gegebenen Anwendungsbereichs ande- re Übereinkommen unberührt,

denen die Vertragsstaaten angehören oder angehören werden und die für

besondere Rechtsgebiete die gerichtliche Zu- ständigkeit, die

Anerkennung oder die Vollstreckung von Entscheidungen regeln (Art.

57 Abs. 1 LugÜ). Unter diese letztere Kategorie fallen bei- spielsweise

verschiedene Haager Übereinkommen.

b) Wie erwähnt, beantragt die Beschwerdeführerin die

Gewährung der definitive Rechtsöffnung gestützt auf zwei von ihr als

italienische Ent- scheidungen bezeichnete Schriftstücke. Dabei handelt

es sich einerseits um das «verbale separazione coniugi» (nachfolgend

verbale genannt) des Kreis- präsidenten Sondrio vom 3. Mai 1991, mit

welchem D. im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme verpflichtet

wurde, seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau, R., monatlich ital. Lire

450 000.- an deren Unterhalt zu bezahlen. Anderseits legte R. das «atto

di precetto» (nachfolgend precetto genannt) vor, welches ihre

italienischen Rechtsvertreter am 9. März 1996 abgefasst ha- ben und 4

Tage später in von amtlicher Stelle beglaubigter Abschrift zu- handen

von D. bei der Post aufgegeben wurde. Neben den ausstehenden

Unterhaltszahlungen bis Februar 1996 wurden dort zusätzlich weitere

An- sprüche geltend gemacht, die aus Nebenkosten einer in Italien im

Jahre 1992 wegen der ausgebliebenen Unterhaltszahlungen

eingeleiteten und mangels verwertbarer Vermögensgegenstände

scheinbar erfolglos verlaufenen Be- treibung und den Kosten für den

precetto selbst herrühren. Vorab kann so- mit in zeitlicher Hinsicht

festgehalten werde, dass der verbale vor und der precetto nach

Inkrafttreten des LugÜ in Italien verfasst worden ist. Die An- wendung

dieses Übereinkommens kommt daher bloss beim Vollstreckungs- antrag

des precetto in Frage. Sodann handelt es sich aber in beiden Fällen

offensichtlich um die Vollstreckung von italienischen Urkunden in

Unter- haltssachen. Somit wird bei deren Vollstreckbarkeit auch das

einschlägige Haager Übereinkommen über die Anerkennung und

Vollstreckung von Un- terhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973

(SR 0.211.213.02; HUVÜ), dem sowohl die Schweiz wie auch Italien

beigetreten sind, zu berücksichti- gen sein. Entspricht die im precetto

vorgebrachte Forderung von umge- rechnet Fr. 35 501.10 mit

Ausnahme der nunmehr noch zusätzlich geltend gemachten

Unterhaltsbeiträge für die Monate März-Juli 1997 dem schliess- lich in

Betreibung gesetzten Gesamtbetrag von Fr. 37 346.15, wird vorab die

Anerkennungsfähigkeit dieser Rechtsschrift zu überprüfen sein.

4. Wie gesehen, erging der precetto nach Inkrafttreten des LugÜ

in Italien. Da sich dieser inhaltlich aber auf Unterhaltsverpflichtungen

bezieht, ist einmal das Verhältnis zwischen dem LugÜ einerseits und

dem HUVÜ andererseits zu untersuchen. Wie schon erwähnt, lässt das

LugÜ, in dessen Anwendungsbereich auch die Vollstreckung von

Unterhaltsentscheidungen fallen würde, das HUVÜ unberührt (Art. 57

Abs. 1 LugÜ). Diese «Un- berührtheit» wird dahingehend

konkretisiert, dass das LugÜ in verfahrens-

rechtlicher Hinsicht zwar in jedem Fall zur Anwendung gelangen kann,

be- züglich der eigentlichen Vollstreckungsvoraussetzungen aber

einzig die entsprechenden Vorschriften der vorbehaltenen

Staatsverträge zu gelten ha- ben (Art. 57 Abs. 5 LugÜ). Demnach wäre

die Vollstreckbarkeit des precet- to allein aufgrund der im HUVÜ

aufgeführten Voraussetzungen zu über- prüfen. Nunmehr gilt es aber zu

beachten, dass das HUVÜ eine sogenannten Meistbegünstigungsregel

enthält. So bestimmt Art. 23 HUVÜ, dass die An- wendung einer

anderen internationalen Übereinkunft bei der Vollstreckung einer

Entscheidung nicht ausgeschlossen wird. Dies hat wiederum zur Fol- ge,

dass der Rechtsöffnungsrichter von Amtes wegen die vollstreckungs-

freundlichste Rechtsgrundlage anzuwenden hat (vgl. hierzu P. F

Schlosser, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsabkommen

mit Luganer Übereinkommen und den Haager Übereinkommen über

Zustellung und Beweisaufnahme, München 1996, Art. 57 Rn. 5). Somit

wird vorliegend so- wohl aufgrund des LugÜ wie auch des HUVÜ zu

überprüfen sein, ob der precetto anerkannt und somit als definitiver

Rechtsöffnungstitel betrachtet werden kann. Streitfrage wird dabei

hauptsächlich sein, ob der precetto überhaupt als ein gerichtlicher

Entscheid zu betrachten ist, was vom Be- schwerdegegner in Abrede

gestellt wird.

a) Nach Art. 31 Abs. 1 LugÜ werden die in einem Vertragsstaat er-

gangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, in

einem anderen Vertragsstaat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines

Berech- tigten für vollstreckbar erklärt worden sind. Was unter einer

vollstreckungs- fähigen Entscheidung nach Art. 31 Abs. 1 LugÜ zu

verstehen ist, wird so- dann in Art. 25 LugÜ definiert. Demnach ist

unter einer Entscheidung jede von einem Gericht eines Vertragsstaates

erlassene Entscheidung zu verste- hen ohne Rücksicht auf ihre

Bezeichnung wie Urteil, Beschluss oder Voll- streckungsbefehl,

einschliesslich des Kostenfestsetzungsbeschlusses eines

Urkundsbeamten. Damit gelten nicht nur klassische Urteile als voll-

streckungsfähig, sondern grundsätzlich alle Entscheidungen von

Gerichten, die einem Bürger etwas zusprechen oder aberkennen. Bezieht

sich eine Ent- scheidung ihrem Inhalt nach jedoch nur auf das

Territorium des Gerichts- staates, ist die Vollstreckbarerklärung

derselben selbstredend ausgeschlos- sen. Als Beispiel hierfür kann

unter anderem der unwidersprochene

schweizerische Zahlungsbefehl angeführt werden, ist dieser doch nicht auf

Wirkung im Ausland angelegt (vgl. hierzu P F Schlosser, a.a.O., Art. 25,

Rn 5). Ist das Vorliegen eines Entscheides in Sinne von Art. 25 zu

bejahen, so muss dieser als weitere Voraussetzung einen

vollstreckungsfähigen Inhalt haben. Es ist mit anderen Worten zu

untersuchen, ob ein Leistungsbefehl an den unterlegenen Teil ergangen

sei. Auch diesfalls ist die Vollstreckungs- fähigkeit aber nur gegeben,

falls die Entscheidung auch im Ursprungsstaat (noch) vollstreckbar ist.

Schliesslich bleibt zu beachten, dass kraft Verweises auf Art. 31 Abs. 1

LugÜ auch öffentliche Urkunden, die in einem Vertrags- staat

aufgenommen und vollstreckbar sind (Art. 50 LugÜ), gleich gerichtli-

chen Entscheidungen vollstreckt werden können.

b) Im Gegensatz zum LugÜ gibt das HUVÜ keine eigentliche

Defi- nition des Ausdruckes «Entscheidung». Art. 2 Abs. 1 HUVÜ enthält

aber im- merhin eine nützliche Verdeutlichung, die klarstellt, dass nicht

auf die Be- zeichnung, welche diesem Ausdruck im Ursprungsstaat

zukommt, abgestellt werden darf (« ... ohne Rücksicht auf ihre

Bezeichnung). Jedenfalls werden so- mit die von einer Gerichts- oder

Verwaltungsbehörde gefällten Entscheidun- gen von den Bestimmungen

des Übereinkommens erfasst (vgl. Botschaft vom

27. August 1975, BBL 1975 II 1395). Selbstredend - wenn auch

unerwähnt bleibend - ist auch in Anwendung des HUVÜ zu fordern, dass

die Entschei- dungen einen Leistungsbefehl enthalten und noch

vollstreckbar sind.

c) Soll nunmehr über die Anerkennungs- und

Vollstreckungsfähig- keit des zur Sprache stehenden precetto

entschieden werden, so erweist sich ein kurzer Exkurs ins italienische

Zivilprozessrecht als notwendig. Der «atto di precetto» oder kurz

precetto ist Teil des italienischen Betreibungsverfah- rens, welches im

codice di procedura civile (c.p.c.) geregelt ist. Demnach stellt das

Vorliegen eines sogenannten titolo esecutivo, als dessen hervor-

ragendstes Beispiel der zu einer Geldzahlung verpflichtende

Gerichtsent- scheid aufzuführen wäre, die Grundlage der

Zwangsvollstreckung dar (Art. 474 c.p.c.). Befindet sich nun ein

Gläubiger im Besitz eines solchen ti- tolo di esecuzione, so hat er diesen,

wie auch den hier interessierenden pre- cetto, dem Schuldner zukommen

zu lassen. Mit letzterem hat der Gläubiger den titolo di esecuzione zu

spezifizieren, indem er dem Schuldner anzeigt, welchen Betrag er von

diesem schliesslich fordert. Zusätzlich hat der pre- cetto die

Ankündigung zu enthalten, dass, werde die Schuld nicht innerhalb einer

vom Gläubiger auf mindestens 10 Tage anzusetzenden Zahlungsfrist

beglichen, die eigentliche Zwangsvollstreckung beantragt werde (Art.

479f. c.p.c.; vgl. auch V. Corsaro/S.Bozzi, Manuale del'esecuzione

forzata, 2. Aufl., Milano 1992, S. 46 f.). Unterlässt es der Schuldner zu

diesem Zeitpunkt, Be- schwerde gegen die nunmehr angedrohte

Betreibung zu erheben, kann der Gläubiger gestützt auf den precetto

während 90 Tagen seit dessen Zustel- lung ohne weiteres

Zwangsvollstreckung für den eben dort erwähnten Be- trag verlangen.

Nach Ablauf dieser Frist verliert der precetto jedoch seine

Rechtswirkung, weshalb der Gläubiger wiederum einen neuen precetto

ab- fassen und dem Schuldner zustellen muss (Art. 481 c.p.c.).

Zusammenfas- send erweist sich der precetto somit als eine vom

Gläubiger im Hinblick auf die eigentliche Zwangsvollstreckung zu

erbringende Vorhandlung. Auf schweizerische Rechtsverhältnisse

übertragen könnte er folglich - wie vom Beschwerdegegner vorgebracht

- am ehesten mit dem Zahlungsbefehl ver- glichen werden. Während

dieser jedoch durch das Betreibungsamt aus- und zugestellt wird, obliegt

es in Italien dem Gläubiger, den precetto abzufassen. Amtlich hat einzig

die postalische Aufgabe einer dem Original entspre- chenden Abschrift

des precetto an den Schuldner bestätigt zu werden. Nach dem Gesagten

ist dem precetto sowohl in Anwendung des LugÜ wie auch des HUVÜ

aus verschiedenen Gründen die Anerkennung zu versagen. Als vom

Gläubiger abzufassende Rechtsschrift kann er nämlich weder als ge-

richtlicher Akt geschweige denn als gerichtliche Entscheidung

betrachtet werden. Sodann hätte dessen Geltung analog dem

unwidersprochenen schweizerischen Zahlungsbefehl sich einzig auf

Italien beziehend zu gelten. Schliesslich wäre der precetto im

vorliegenden Fall auch in Italien nicht mehr vollstreckbar gewesen,

kommt diesem, wie gesehen, doch nur während 90 Tagen seit dessen

Zustellung Rechtskraft zu. Bei Betreibungseinleitung in der Schweiz

am 16. September 1996 war diese Zeitspanne jedoch schon lange

abgelaufen. Letzteres hat überdies zur Folge, dass sich vorliegenden-

falls eine Abklärung erübrigt, ob der italienische precetto eine

öffentliche Urkunde im Sinne des obengenannten Art. 50 LugÜ darstelle

und als solche vollstreckt werden könnte. Wie schon erwähnt, wäre

nämlich auch hier zu fordern, dass die öffentliche Urkunde in ihrem

Ursprungsland (noch) voll- streckbar ist. Als Zwischenergebnis ist

demnach festzuhalten, dass eine von der Beschwerdeführerin gestützt

auf den precetto vom 3. März 1996 bean- tragte definitive

Rechtsöffnung für den dort genannten Betrag von um- gerechnet Fr. 35

501.10 mangels einer vollstreckungsfähigen Entscheidung abzuweisen

ist. Zu überprüfen bleibt somit, ob allenfalls der verbale Grund- lage

einer definitiven Rechtsöffnung sein kann.

5. Der vorliegend interessierende verbale erging am 3. Mai 1991

und somit vor Inkrafttreten des LugÜ in Italien. Dementsprechend käme

für dessen Vollstreckung grundsätzlich einmal die Anwendung des

italienisch- schweizerische Abkommens von 1933 in Frage. Im dortigen

Art. 9 wird die Anwendung des Abkommens für die Anerkennung und

Vollstreckung von einstweiligen Verfügungen aber explizit

ausgeschlossen. Da der verbale als vorsorgliche Massnahme im hängigen

Scheidungsverfahren zwischen D. und

R. als ebensolche zu betrachten ist, wird die hiesige Vollstreckung der

dort festgesetzten Unterhaltsverpflichtung somit allein aufgrund des

HUVÜ vor- zunehmen sein. Die Vollstreckbarkeit vorsorglicher

Massnahmen wird in Art. 4 Abs. 2 HUVÜ denn auch ausdrücklich

erwähnt.

Der verbale wurde vom Gerichtspräsidenten Sondrio in seiner

Funk- tion als Eheschutzrichter erlassen. Entgegen der Ansicht des

Beschwerde- gegners stellt der verbale keinesfalls eine vom Gericht

abgesegnete Tren- nungsvereinbarung zwischen R. und D. dar.

Vielmehr verpflichtete der Gerichtspräsident Sondrio den letzteren

autoritativ zur Zahlung von Unter- haltsbeiträgen. Sodann wäre dieser

Entscheid auch in Italien die Grundlage einer dort angehobenen und wie

in der Schweiz zulässigen Zwangbetreibung zwischen den Ehegatten

(vgl. V Corsaro/S.Bozzi, a.a.O., S.3ff.) gewesen. Liegt somit eine

Entscheidung eines italienischen Gerichts vor und machte der

Beschwerdegegner keine anderen der in Art. 5 HUVÜ vorgesehen An-

erkennungsverweigerungsgründe geltend, so ist der verbale in der

Schweiz als vollstreckbar zu betrachten. Insofern ist der

Beschwerdeführerin aber Recht zu geben, dass sie der Vorinstanz einen

definitiven Rechtsöffnungsti- tel vorgelegt hatte und dies zur

Gewährung der definitiven und nicht bloss provisorischen

Rechtsöffnung hätte führen müssen. Hiermit bleibt noch die Frage offen,

für welchen Betrag, die definitive Rechtsöffnung zu gewähren sein wird

...

SKG 96 Urteil vom 16. Dezember 1996

24 - Zum Verhältnis zwischen Anerkennungsklage und Rechts-

öffnungsverfahren (Art.79, Art.82ff. SchKG). Die Anhe-

bung der Anerkennungsklage beinhaltet implizit den

Verzicht auf die Weiterführung des hängigen Rechts-

öffnungsverfahrens.

Erwägungen:

3. a) Nachdem der Kreispräsident Oberengadin seinen

ablehnenden Rechtsöffnungsentscheid am 22. August 1996 erlassen

hatte, hat die Be- schwerdeführerin beim Vermittleramt Oberengadin

eine Forderungsklage gegen P angemeldet. Am 28. August 1996, also

sechs Tage später, hat sie ihre Rechtsöffnungsbeschwerde eingereicht.

Die Vermittlungstagfahrt vor Ver- mittleramt Oberengadin fand am 1.

Oktober 1996 statt. Dort verlangte die Beschwerdeführerin, dass P zur

Bezahlung des Betrages gemäss Rechtsöff- nungsbegehren verpflichtet

werde. Es stellt sich nun die Frage, ob angesichts dieser veränderten

Sachlage auf die Rechtsöffnungsbeschwerde noch einge- treten werden

kann.

b) Das Rechtsöffnungsverfahren und der Rechtsöffnungsentscheid

haben rein vollstreckungsrechtlichen Charakter. Es wird in diesem

Verfah- ren nur entschieden, ob eine bestimmte Betreibung fortgesetzt

werden darf oder nicht. Hingegen wird über die materiellrechtliche Frage

des Bestehens