Service Abroad and Defective Default Judgment

19 - Zustellung gerichtlicher Akten an im Ausland wohnende

Personen (Art. 55 ZPO).

- Fehlt ein bilateraler oder multilateraler Staatsvertrag

über die Rechtshilfe in Zivilsachen, muss die Zustellung

von Vorladungen und anderen gerichtlichen Akten auf

dem diplomatischen Weg durch Vermittlung des Bun-

desamtes für Polizeiwesen erfolgen (Erw. 3, 4).

- Die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung

( Ediktalzitation) ist erst zulässig, wenn die im Ausland

wohnende Partei in der ersten an sie gelangten Mittei-

lung aufgefordert worden ist, durch Ernennung eines

Vertreters im Kanton Zustellungsdomizil zu nehmen,

widrigenfalls Mitteilungen an sie inskünftig ediktaliter

erfolgen werden. Ohne eine solche Aufforderung und

Androhung ist eine Ediktalzitation nur dann zulässig,

wenn die tatsächliche Zustellung trotz grösstem

Bemühen unmöglich ist oder zumindest voraussicht-

lich nicht möglich erscheint (Erw. 4, 5 und 6).

- Sind die Mitteilungen zu Unrecht durch Ediktalzitation

erfolgt, sind die daran geknüpften Säumnisfolgen zu

beseitigen, d. h. in casu das ergangene Kontumazurteil

aufzuheben und die Angelegenheit von Amtes wegen

ins Vermittlungsstadium zurückzuversetzen, da bereits

die - eine Prozessvoraussetzung darstellende - Ver-

mittlung mangels gehöriger Vorladung mangelhaft war

( Erw. 6 a.E., 7).

Erwägungen:

2. Unbestritten ist, dass der Beklagte anlässlich der Hauptverhand-

lung des Bezirksgerichts nicht persönlich anwesend und auch nicht rechts-

gültig vertreten war. Ausgewiesen ist auch, dass er der vorinstanzlichen Auf-

forderung zur Leistung der Vertröstung nicht nachkam. Die Vorinstanz

hat ihn aus diesen Gründen gestützt auf Art. 125 ZPO vom Verfahren aus-

geschlossen. Zur Begründung führt sie in ihrem Urteil an, die auf dem

Rechtshilfeweg erfolgten Zustellungen an den Beklagten hätten sich als

unnütz erwiesen. Mehrere Zustellungen seien von den zuständigen Behör-

den nicht oder allenfalls mit erheblicher Verzögerung an den Beklagten wei-

tergeleitet worden. Die Zustellungen hätten deshalb durch Ediktalzitation

erfolgen müssen. Der Beklagte sei vergeblich durch Veröffentlichung im

Amtsblatt des Kantons Graubünden zur Hauptverhandlung vorgeladen

worden. Desgleichen sei er auch nicht der zweimaligen Aufforderung zur

Leistung der Vertröstung nachgekommen. Der Beklagte macht demgegen-

über geltend, er sei nicht gehörig vorgeladen worden, da die

Ediktalzitation zu Unrecht erfolgt sei.

3. Die Schweiz hat mit Saudi-Arabien weder einen bilateralen

Ver- trag über die Rechtshilfe in Zivilsachen abgeschlossen, noch sind

die beiden

Staaten Mitglied eines multilateralen Staatsvertrages auf diesem

Gebiet. Mangels staatsvertraglicher Regelung über die direkte

Rechtshilfe können in Saudi-Arabien Zustellungen gerichtlicher Akte

in Zivilsachen aus der Schweiz nur über den diplomatischen Weg

durch Vermittlung des Bundes- amtes für Polizeiwesen erfolgen (Art. 7

Ziff. 3 lit. b der bundesrätlichen Ver- ordnung über die Aufgaben der

Departemente, Gruppen und Ämter, SR 172.010.15; H. U. Walder,

Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht

der Schweiz, Zürich 1989, S.216 N.7f.). Es gilt der Grundsatz, dass

zwar Form und Inhalt des gerichtlichen Schriftstücks dem Rechte des

Prozessge- richts, die Form der Zustellung aber dem Rechte des ersuchten

Staates folgt, sofern sie nicht nach schweizerischer Rechtsauffassung

auf eine Verweige- rung des rechtlichen Gehörs eines Adressaten

hinausläuft (Studer/Rüegg/ Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens

1994, N. 4 zu § 76 mit Hinweis auf Hauser/Hauser, GVG, Erläuterungen

zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 1978, N. 3 zu §

192). Auch die Frage, welche Doku- mente der förmlichen Zustellung

bedürfen, bestimmt sich nach dem Ver- fahrensrecht des Urteilsgerichts,

bei einem Prozess in der Schweiz also nach der massgeblichen

kantonalen Prozessordnung (P Volken, Die internatio- nale Rechtshilfe

in Zivilsachen, Zürich 1996, 5.30). Dabei kommt der Zu- stellung für

die Ordnungsmässigkeit des gerichtlichen Verfahrens wesentli- che

Bedeutung zu. Die nicht ordnungsgemässe Zustellung kann zur Folge

haben, dass die betroffene Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches

Gehör verletzt wird. Insbesondere bildet der richtige Zugang einer

Gerichtsurkun- de aber auch eine notwendige Voraussetzung für den

Eintritt allfälliger Säumnisfolgen. Eine nicht ordnungsgemässe

Zustellung wird geheilt, wenn der Empfänger dennoch Kenntnis vom

Inhalt der Gerichtsurkunde erhält und in der Wahrung seiner Rechte

nicht beeinträchtigt wird (vgl. zum Ganzen Hauser/Hauser, a.a.O., N. 1

zu 190).

4. Die Zustellung an die im Ausland ansässige Partei regelt die

Zi- vilprozessordnung des Kantons Graubünden nur im Bereich der

Vorladun- gen (Art. 54ff. ZPO). Dies heisst aber nicht, dass sich die

Zustellung ande- rer, in Urkunden verbriefter gerichtlicher

Prozesshandlungen an eine im Ausland ansässige Partei erübrigt oder

dabei keine besonderen Formvor- schriften beachtlich wären. Gewährt

ein Staat - wie im vorliegenden Fall Saudi-Arabien - die Rechtshilfe

nur auf dem diplomatischen Weg, so haben grundsätzlich alle Akte

eines Verfahrens diesen Weg zu gehen, da die ge- richtliche Zustellung

von Urkunden allgemein zu den richterlichen Prozess- handlungen

gehört, die ausserhalb des eigenen Staatsgebietes nicht ohne

weiteres vorgenommen werden dürfen. Die Zustellung darf daher in

solchen Fällen namentlich nicht einfach unter Benützung der

ausländischen Post be- wirkt werden (H. U. Walder, a.a.O., S. 214 N. 1).

Die Vorschriften der kanto- nalen Zivilprozessordnung über die

Zustellung von Vorladungen sind mit anderen Worten auch bei der

Mitteilung anderer gerichtlicher Prozesshand- lungen zu beachten.

Viele Prozessgesetze sehen allerdings die förmliche Zustellung

auf dem ordentlichen Rechtshilfeweg nur für die erste, den Prozess

einleitende Ladung vor. Für den weiteren Verlauf des Verfahrens wird

die im Ausland ansässige Partei aufgefordert, einen

Zustellungsbevollmächtigten bezie- hungsweise ein Zustellungsdomizil

im Inland zu bezeichnen. Kommt die ausländische Partei dieser

Aufforderung nicht nach, können die Zustellun- gen durch öffentliche

Bekanntmachung - die Ediktalzitation - erfolgen. Diese Form der

Ersatzzustellung sehen die Prozessgesetze in der Regel auch bei einem

unbekannten Aufenthalt der Partei vor (vgl. zum Ganzen

P. Volken, a.a.O., S. 30). Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung

des Kantons Graubünden unterscheiden sich in dieser Hinsicht denn auch

nicht wesentlich von jenen in anderen kantonalen Prozessgesetzen. Nach

Art. 55 Abs. 1 Satz 2 ZPO gilt der Grundsatz, dass im Ausland wohnende

Personen in der Regel durch Vermittlung der Regierung zitiert werden

(Art. 55 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Gemäss Art. 55 Abs. 2 ZPO ist eine im

Ausland wohnende Partei gehalten, nach Empfang der ersten an sie

gelangten Mitteilung durch Ernennung eines Vertreters im Kanton

Zustelldomizil zu nehmen, widri- genfalls die Vorladungen an sie

ediktaliter erlassen werden können. Von die-

ser Vorschrift und ihren Rechtsfolgen ist ihr mit der Mitteilung Kenntnis

zu geben. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich klar,

dass der Hinweis auf die Vorschrift und die Rechtsfolgen zwingend zu

erfolgen ha- ben, damit bei Nichtbefolgung die Voraussetzungen für

eine Ersatzzustel- lung gegeben sind. Solches ist im übrigen auch aus

Art. 129 Abs. 2 ZPO zu schliessen, wonach die Veröffentlichung des

Dispositivs eines Kontumazur- teils im Amtsblatt nur dann genügt,

wenn die sich im Ausland befindliche Partei trotz der an sie ergangenen

Aufforderung kein Zustelldomizil gemäss Art. 55 ZPO bestellt hat. Den

zweiten Fall der Ediktalzitation sieht Art. 55 Abs. 1 ZPO vor: Personen,

deren Aufenthalt unbekannt ist, werden eben- falls mittels

Ediktalzitation im Kantonsamtsblatt und nötigenfalls in andern

geeigneten öffentlichen Blättern vorgeladen.

5. a) Vorliegend konnte sich die Vorinstanz, als sie den Beklagten

mit der im Amtsblatt veröffentlichten Mitteilung zur Hauptverhandlung

vorlud, offensichtlich auf keinen der beiden Fälle, in denen die

Zivilprozessordnung die Vorladung einer im Ausland wohnenden

Partei durch Ediktalzitation vorsieht, berufen. Von einem unbekannten

Aufenthalt des Beklagten konn- te nicht ausgegangen werden. Der

Kläger gab als letzten Wohnsitz des Be-

klagten Suleimaniyah, Riyadh 11565, Saudi-Arabien, an. Diese

Anschrift nahm die Vorinstanz auch in das Rubrum ihres Kontumaz-

Urteils auf. Dass sich der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt effektiv

dort aufhielt, wird be- reits dadurch belegt, dass ihm vorgängig zwei

Mitteilungen rechtshilfeweise an diese Anschrift in Riad zugestellt

werden konnten. Unter dieser Adres- se ist der Beschwerdeführer, wie

der am 28. August 1996 ausgestellten Voll- macht entnommen werden

kann, offenbar auch heute noch erreichbar.

b) Der Beschwerdeführer wurde aber auch nicht rechtsgültig

aufge- fordert, durch Ernennung eines Vertreters im Kanton Graubünden

Zustell- domizil zu nehmen, widrigenfalls die Vorladungen zukünftig

ediktaliter erlassen würden. Nachdem die Adresse des Beklagten bekannt

war, und Zu- stellungen an ihn möglich waren, die Voraussetzungen

von Art. 55 Abs. 1 ZPO demnach nicht vorlagen, konnte die

Vorinstanz den Beklagten nicht mit dem unzutreffenden Hinweis,

dessen Aufenthalt sei unbekannt, ver- mutlich halte er sich in Saudi-

Arabien auf, mittels im Amtsblatt Nr.3 vom

19. Januar 1996 veröffentlichter Mitteilung auffordern, innert 20 Tagen

seit Publikation ein Zustelldomizil im Kanton Graubünden zu

bezeichnen, wi- drigenfalls alle weiteren Mitteilungen an ihn ebenfalls

ediktaliter erfolgen. Vielmehr hätte gestützt auf Art. 55 Abs. 2 ZPO eine

solche Aufforderung in der ersten, von der Partei in Empfang

genommenen Mitteilung erfolgen müssen, was aber nicht geschah. Als

erstes wurde dem Beklagten vom Be- treibungsamt gestützt auf Art. 66

Abs. 3 SchKG der Zahlungsbefehl auf dem Rechtshilfeweg zugestellt.

Dieser enthält keine entsprechende Aufforde- rung um Bestellung eines

Zustelldomizils mit Hinweis auf die Säumnisfol- gen. Abgesehen

davon erfolgte die Mitteilung im Rahmen eines Betrei-

bungsverfahrens. Dieses ist klar von dem ausserhalb der

Schuldbetreibung stehenden ordentlichen Gerichtsverfahren zu trennen.

Durch die Mitteilung und Kenntnisnahme des Zahlungsbefehls musste

dem Beschwerdeführer le- diglich klar sein, dass gegen ihn in der

Schweiz ein Betreibungsverfahren lief. Nicht zu rechnen brauchte der

Beschwerdeführer aber damit, dass es im Anschluss an seinen

Rechtsvorschlag allenfalls zu einem Gerichtsverfahren kommen könnte,

und es für diesen Fall nun an ihm lag, vorsorglich die ent- sprechenden

Vorkehrungen wie etwa die Bestellung eines Zustelldomizils und/oder

die Beauftragung eines Rechtsvertreters in der Schweiz zu treffen. Auch

in der Vorladung zur Vermittlungsverhandlung, welche der Vermittler

am 7. Februar 1994 ausstellte und die dem Beschwerdeführer auf dem

Rechtshilfeweg nach Saudi-Arabien zugestellt wurde, ist eine

Aufforderung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 ZPO nicht enthalten. Mit

diesen beiden an den Beschwerdeführer gelangten Mitteilungen wurden

demnach die Vorausset- zungen für eine Ediktalzitation nicht

geschaffen.

6. In der Praxis wird eine Ediktalzitation darüber hinaus noch

dann als zulässig erachtet, wenn die effektive Zustellung trotz grösstem

Bemühen

unmöglich ist oder zumindest voraussichtlich nicht möglich erscheint

(vgl. hierzu P Volken, a.a.O., 5.33; M. Guldener, Schweizerisches

Zivilprozess- recht, Zürich 1979, S.253; Rosenberg/Schwab,

Zivilprozessrecht, 14. Auf- lage, München 1986, S. 443, Hauser/Hauser,

a.a.O., N. 2 zu § 197). Eine Un- möglichkeit kann sich beispielsweise

daraus ergeben, dass eine Partei in einem Staat ohne geordnete

Einwohnerkontrolle wohnt, sich durch fort- währenden

Aufenthaltswechsel offensichtlich bewusst der Rechtsprechung zu

entziehen versucht und deshalb nicht ausfindig gemacht werden kann,

oder der ersuchte Staat die Zustellung schlicht verweigert. Inwiefern

eine Zustellung effektiv unmöglich ist oder als voraussichtlich

unmöglich darf gelten, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und

lässt sich in bezug auf einen bestimmten ausländischen Staat in der Regel

nicht pauschal sagen. Auf eine Unmöglichkeit kann nur geschlossen

werden, wenn die konkreten,

im Rahmen des Zumutbaren angestellten Nachforschungen die

Zustellung auf dem Rechtshilfeweg als unmöglich erscheinen lassen

(Hauser/Hauser, a.a.O., N. 2 zu § 197, S. 663; Studer/Rüegg/Eiholzer,

a.a.O., N. 8 zu § 76; Ent- scheid des Kantonsgerichtsausschusses von

Graubünden als Aufsichts- behörde über Schuldbetreibung und

Konkurs vom 6. Juli 1994 i. S. M.E.B., SchKG 26/94). Der Entscheid

darüber steht letztlich im Ermessen des Richters, wobei dieser auch

zwischen dem Schutz der legitimen Verteidi-

gungsrechte des Beklagten und dem nicht minder legitimen Anspruch

des Klägers auf Streiterledigung abzuwägen hat.

Nachdem die Vorinstanz keinen eigenen Zustellungsversuch unter-

nahm und offensichtlich auch keine eigene Nachforschungen anstellte,

konnte sie die Frage der effektiven oder zumindest voraussichtlichen

Un- möglichkeit nur anhand der vorangegangenen Zustellungen des

Betrei- bungsamtes und des Vermittlers beurteilen. Es ist der Vorinstanz

nun inso- fern Recht zu geben, dass beide Zustellungen bemerkenswert

viel Zeit in Anspruch nahmen. Bis der am 11. Dezember 1991

ausgestellte Zahlungsbe- fehl den Beschwerdeführer auf dem

Rechtshilfeweg erreichte, dauerte es 21 Monate. Die Zustellung der

Vorladung zur Vermittlungsverhandlung bean- spruchte 11 Monate. In

bezug auf die erste, sehr zeitintensive Zustellung gilt allerdings zu

bemerken, dass drei Monate nur schon deshalb verstrichen, weil die

Urkunde vom BAP zurückgesandt werden musste, da eine Über-

setzung ins Arabische fehlte. Erstaunlich ist schliesslich, dass die

saudischen Behörden in einer ersten Antwort vom 18. April 1993 auf die

Note Nr. 354 der schweizerischen Botschaft vom 18. November 1992

Bezug nehmen. Dar- aus könnte, nachdem eine frühere Weiterleitung

nicht ausgewiesen ist, ge- schlossen werden, dass der am 11. März 1992

an das BAP zurückgesandte Zahlungsbefehl erst am 18. November

1992 - also 8 Monate später - den saudischen Behörden in Riad

übergeben wurde. Ab diesem Zeitpunkt benötigte die erste Zustellung

noch weitere 10 Monate bis zur endgültigen

Erledigung. Gemäss dem vom Bundesamt für Polizeiwesen, Sektion

Inter- nationale Rechtshilfe, herausgegebenen praktischen Führer wäre

eine Min- destdauer von 6 Monaten zu erwarten gewesen. Wohl

beanspruchte die kon- krete Zustellung demnach beinahe das Dreifache,

beziehungsweise bei der Vorladung des Vermittlers das Zweifache des

ohne Gewähr vom Bundesamt angegebenen Zeitraums. Dass der

Vermittler und die Vorinstanz fortan das Verfahren in Wahrung der

ebenfalls berechtigten Interessen des Kläger vor- antreiben wollten, ist

insofern auch verständlich. Stellt man jedoch nur auf den aktenmässig

ausgewiesenen Ablauf der Zustellungen ab, so muss die lange Dauer

auf den schleppenden Gang des Rechtshilfeverfahrens an sich und nicht

auf ein offensichtlich zustellungsverhinderndes Verhalten des Be-

klagten zurückgeführt werden. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen

werden, dass schon seitens der ersuchenden schweizerischen

Behörden 11 Monate zur Erledigung des Gesuchs um Zustellung des

Zahlungsbefehls benötigt wurden. Entsprechend lässt sich auch nicht

mit Bestimmtheit sa- gen, allein die ersuchte Behörde habe eine lange

Verfahrensdauer zu ver- treten. Insbesondere war die Zustellung auf

dem Rechtshilfeweg aber nicht unmöglich und die relativ lange Dauer

des Verfahrens, ohne dass diese of- fensichtlich auf ein Verhalten des

Zustellungsempfängers zurückzuführen ist, kann ohne zusätzliche

Erschwernisse nicht mit dem Fall der voraus- sichtlich unmöglichen

oder bewusst verhinderten Zustellung gleichgesetzt werden.

Andernfalls würde man die Interessen des Klägers auf speditive

Streiterledigung über Gebühr zu Lasten der Verteidigungsrechte des

Be- klagten gewichten. Den Interessen des Klägers wird in diesen Fällen

bereits insofern Rechnung getragen, als der Beklagte - wie dargelegt

wurde - mit der ersten Mitteilung unter Hinweis auf die Folgen bei

Unterlassung zur Bestellung eines Zustelldomizils aufgefordert werden

kann, und dieserart im nachfolgenden Teil des Verfahrens zeitraubende

Zustellungen auf dem Rechtsilfeweg verhindert werden. Solches wäre

auch im vorliegenden Fall - im Rahmen der ersten Vorladung zur

Vermittlungsverhandlung - möglich gewesen.

Ausreichende Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer trotz

nicht gehörig erfolgter Vorladung dennoch rechtzeitig vom

Gerichtstermin Kenntnis erhalten hat und die Säumnisse seiner eigenen

Nachlässigkeit zu- zuschreiben sind, bestehen nicht. Wohl trifft es zu,

dass der Beklagte, wie der Beschwerdegegner geltend macht, vom

Urteilsdispositiv, das im Amts- blatt veröffentlicht wurde, rechtzeitig

Kenntnis nahm und innert Frist beim Kantonsgerichtsausschuss

Beschwerde erheben liess. Daraus kann aber nicht einfach geschlossen

werden, bei der ediktaliter erfolgten Vorladung zur Hauptverhandlung

vor Bezirksgericht aber auch allen anderen vorgän- gig auf diesem Weg

erfolgten Mitteilungen habe es sich ähnlich verhalten, und es wäre

dem Beschwerdeführer möglich gewesen, seine Interessen

rechtzeitig wahrzunehmen. Nachdem dem Beschwerdeführer vorgängig

die Mitteilungen auf dem Rechtshilfeweg zugestellt wurden, ist sein

Einwand, er habe ohne gegenteilige Anzeichen davon ausgehen dürfen,

dass dies auch weiterhin so geschehe, nicht von der Hand zu weisen.

Nach dem Gesagten gilt demnach festzustellen, dass die

ediktaliter

erfolgten Mitteilungen der Vorinstanz nicht gerechtfertigt waren. Mit

der Kontumazierung als Folge der Nichtleistung der Vertröstung und des

Fern- bleibens von der Hauptverhandlung wurde der Beschwerdeführer

zu Un- recht in seinen verfahrensrechtlichen Ansprüchen beschnitten.

Dieser Man- gel kann nur geheilt werden, indem die prozessuale

Benachteiligung beseitigt und dem Beschwerdeführer Gelegenheit

gegeben wird, das Ver- säumte nachzuholen.

7. Der Beschwerdeführer verlangt lediglich, es sei das Kontumazur-

teil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurück- zuweisen. Nicht zu verkennen ist aber, dass der

Beschwerdeführer durch die zu Unrecht erfolgten Ediktalzitationen

schon vorgängig in seinen Rechten beschnitten wurde. So konnte er

keine Prozessantwort einreichen. Dadurch war er auch nicht in der

Lage, zum Tatsächlichen Stellung zu nehmen und Beweise zu nennen.

Eine wesentliche Benachteiligung stellte sich bereits deshalb ein, weil

keine rechtsgenügliche Sühneverhandlung stattfand. Dabei nimmt die

gehörige Vermittlung einer Streitsache im kantonalen Zivilpro- zess

eine sehr wesentliche Stellung ein. Pflicht des Vermittlers ist es, eine

Aussöhnung der Parteien herbeizuführen (Art. 69 ZPO). Der Kläger

soll von der Durchführung eines offenbar unbegründeten Prozesses, der

Be- klagte von der Bestreitung einer offensichtlich begründeten Klage

abgehal- ten werden. Bei zweifelhafter Lage kann der Vermittler

versuchen, die Par- teien zum Abschluss eines Vergleichs zu bewegen.

Lässt sich der Prozess nicht vermeiden, so dient das

Vermittlungsverfahren der Vorbereitung des anschliessenden

Gerichtsverfahrens. Der Kläger hat seine Rechtsbegehren spätestens

jetzt zu Protokoll zu geben. Eine Widerklage ist bei Verwir- kungsfolge

in gleicher Weise geltend zu machen (Art. 67 ZPO). Der Ver- mittler

hat ein Protokoll über den Gang der Verhandlung zu führen. Dieses dient

ihm zur Ausstellung des Leitscheins (Art. 73 ZPO i.V.m. Art. 71 ZPO).

Indem er sich für die Ausstellung des Leitscheins umfassend mit der

Sache zu befassen hat, ist ihm auch die Möglichkeit gegeben, auf die

richtige Be- zeichnung der Parteien, die korrekte Formulierung der

Rechtsbegehren und die genaue Bezifferung des Streitwertes

hinzuwirken (vgl. Art. 71 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 ZPO und Art. 73 ZPO).

Was deshalb grundsätzlich als Pflicht ausgestaltet ist, stellt für die

Parteien auch ein Recht dar. Sie haben die Mög- lichkeit, den

Rechtsstreit in einem frühen Zeitpunkt beizulegen und werden durch das

Vermittlungsverfahren bis zu einem gewissen Grade vor einem

aussichtslosen oder aber prozessual falsch eingeleiteten Verfahren ge-

schützt. Es stellen sich keine unnötigen Kosten ein. Der Sühneversuch

liegt aber auch im Interesse der Gesellschaft an der Wiederherstellung

des Rechtsfriedens. Denn das Vermittlungsverfahren versteht sich als

anderes Mittel der Konfliktlösung anstelle der urteilsmässigen

Entscheidung. Indem unnötiges Prozessieren vermieden wird, werden

schliesslich auch die staatli- chen Gerichte zeitlich und finanziell

entlastet. Welche Bedeutung dem Ver- mittlungsverfahren bei der

Konfliktlösung zukommt, zeigt sich etwa darin, dass im Jahre 1995 bei

insgesamt 1567 durch die Vermittler als Friedens- richter behandelten

Rechtsstreitigkeiten lediglich in knapp 54 % der Fälle der Leitschein

ausgestellt werden musste. In 329 Fällen (21 %) gelang es, ei- nen

Vergleich zu erzielen, 288 (18 %) Klagen wurden zurückgezogen und

112 (7 %) wurden im Vermittlungsstadium anerkannt (vgl.

Jahresbericht 1995 des Kantonsgerichts, Statistischer Teil, Tabelle 1

und 2). Aus ihrem Zweck und der Stellung im zivilprozessualen

Verfahren erlangt die Vermitt- lungsverhandlung die Bedeutung einer

Prozessvoraussetzung. Sieht das Ge- setz für eine Streitsache die

vorgängige Sühneverhandlung zwingend vor, muss ihr Fehlen von

Amtes wegen und ungeachtet der Parteianträge be- achtet und die

Klage darf vom angerufenen Gericht nicht behandelt werden (vgl. PKG

1964 Nr. 11 S. 32; P Schnyder, Der Friedensrichter im schweizeri- schen

Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1985, 5.60). Vorliegend wurde zwar

eine Vermittlungsverhandlung durchgeführt; der Beklagte konnte aber,

nachdem er nicht gehörig vorgeladen wurde, daran weder teilnehmen

noch sich vertreten lassen. Insofern ist auch von einem recht

schwerwiegenden Verfahrensfehler zu sprechen. Ihren öffentlichen und

privaten Zweck konn- te die Sühneverhandlung nicht erfüllen. Im

Ergebnis ist dieser Fall mit je- nem der nicht vermittelten Streitsache

gleichzusetzen. Da es an einer Pro- zessvoraussetzung mangelt,

erachtet es der Kantonsgerichtsausschuss als erforderlich, die

Angelegenheit von Amtes wegen ins Vermittlungsstadium

zurückzuversetzen. Damit wird nicht zuletzt auch vermieden, dass der

Man- gel sich zu einem späteren Zeitpunkt - etwa im Rahmen einer

gegen das Ur- teil erhobenen Berufung - zu Ungunsten des

Beschwerdegegners auswirkt. In Gutheissung der Beschwerde wird das

Kontumazurteil demnach aufge- hoben und die Sache an die Vorinstanz

zurückgewiesen. Diese wird ihrer- seits das Vermittleramt des Kreises

Oberengadin anzuweisen haben, die Parteien zur Sühneverhandlung

vorzuladen.

ZB 96 47 Urteil vom 19. November 1996