Conciliation Protocol Insufficiency, Proper Insured Party in Household Insurance Claim, and Determination of Theft vs. Misappropriation

Muss das Protokoll der Schlichtungsbehörde nach dem

Gesagten zwingend ein genaues, bei Forderungsklagen beziffertes

Rechtsbegehren enthalten, so erweist sich das vorliegende Protokoll -

welches den Streitge- genstand lediglich mit «Forderung aus

Mietverhältnis» umschreibt - als un- vollständig. Der

Bezirksgerichtspräsident hätte dieses unvollständige Proto- koll darum

in analoger Anwendung von Art. 74 ZPO zur Verbesserung an die

Schlichtungsbehörde zurückweisen müssen. Das angefochtene Urteil ist

mithin aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen.

ZB 12/96 Urteil vom 6. Mai 1996

- Versicherungsvertrag (Art. 1 ff. VVG); Hausratversicherung.

- Anspruchsberechtigt ist das als Versicherungsnehmer

auftretende Familienhaupt und nicht der Hausgenosse,

dessen Hausrat mitversichert ist (Art. 17 Abs. 2 VVG,

Art. 332 Abs. 3 ZGB) (Erw. 3).

- In Hausgemeinschaft mit dem Versicherungsnehmer

lebender Familienangehöriger; bejaht für einen aus-

wärts studierenden Sohn, der seine Schriften am Ort

der Hausgemeinschaft hinterlegt hat (Art. 23, Art. 26

ZGB) (Erw. 4).

- Abgrenzung zwischen (versichertem) Diebstahl und

(nicht versicherter) Veruntreuung (Art.138, Art. 139 StGB).

Der Kaufinteressent, dem ein Fahrrad für eine Probe-

fahrt im Hof überlassen wird und der sich dieses durch

Wegfahren aneignet, begeht einen Diebstahl. (Erw. 6).

- Die unterlassene Befragung des Kaufsinteressenten

nach Name und Telefonnummer stellt keine grobe,

zur Kürzung der Versicherungsleistung berechtigende

Fahrlässigkeit dar (Art. 14 VVG) (Erw. 7).

Erwägungen:

3. Die Beschwerdegegnerin hat mit der beschwerdeführenden

Ver- sicherungsgesellschaft im Jahre 1993 eine Hausratversicherung

abgeschlos- sen. Der Hausrat der Beschwerdegegnerin ist somit gemäss

Versicherungs- police Nr. 70/1 832.162-8 gegen Schäden im

Zusammenhang mit Feuer, Diebstahl, Wasser und Glasbruch versichert.

Beim einfachen Diebstahl aus- wärts beläuft sich die versicherte Summe

auf Fr. 5000.-. Zum weiteren Ver- tragsinhalt zählen die Allgemeinen

Versicherungsbedingungen, Ausgabe 1984 H. In teilweiser Abänderung

dieser Bestimmungen wurde in der Ver- sicherungspolice unter

anderem festgehalten, Fahrräder und Skis würden zum Neuwert

vergütet. Gemäss der Bestimmung A.1.1.11 umfasst der ver-

sicherte Hausrat alle dem privaten Gebrauch dienenden beweglichen

Sa- chen, die Eigentum des Versicherungsnehmers und der mit ihm in

Hausge- meinschaft lebenden Familienangehörigen sind. Der

Geltungsbereich der Versicherung bezieht sich laut A.2.1 und A.2.2

der Allgemeinen Versiche- rungsbedingungen auf den Hausrat, der sich

sowohl zu Hause als auch aus- wärts auf der ganzen Welt befindet. In

letzterem Fall darf sich der Hausrat aber nur vorübergehend und nicht

länger als ein Jahr an beliebigen anderen

Orten befinden. Hausrat, der sich dauernd auswärts (in Ferienhaus,

Zweit- oder Ferienwohnung und dergleichen) befindet, fällt dagegen

nicht unter diese Aussenversicherung.

Gemäss Versicherungspolice ist die Beschwerdegegnerin

Versiche-

rungsnehmerin. Versichert sind mithin alle mit ihr in Hausgemeinschaft

wohnenden Familienmitglieder. Dass A. der Sohn der

Beschwerdegegnerin und somit Familienmitglied ist, wird nicht

bestritten. Weder der Versiche- rungspolice noch den Allgemeinen

Versicherungsbedingungen kann ent- nommen werden, dass einem

Dritten, insbesondere einem Versicherten und nicht der

Versicherungsnehmerin die Klageberechtigung zukommen soll. Auch

im Gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ist keine entspre-

chende Bestimmung zu finden. Vielmehr regelt Art. 17 Abs. 2 VVG, dass

der Versicherungsnehmer befugt ist, ohne Zustimmung des

Versicherten den Ersatzanspruch gegen den Versicherer geltend zu

machen, wenn der Versi- cherte den Versicherungsnehmer vorbehaltlos

zum Abschluss des Vertrages beauftragt hat oder wenn dem

Versicherungsnehmer eine gesetzliche Versi- cherungspflicht obgelegen

hat. Laut Art. 332 Abs. 3 ZGB hat das Familien- haupt die von den

Hausgenossen eingebrachten Sachen mit der gleichen Sorgfalt zu

verwahren und gegen Schaden sicherzustellen wie die eigenen. Wie

nachstehend unter Ziffer 4 näher ausgeführt wird, ist die Haus-

gemeinschaft zwischen A. und der Beschwerdegegnerin zu bejahen,

weshalb Art. 332 ZGB grundsätzlich anwendbar ist. Die beschriebene

Verpflichtung des Familienhauptes bringt es mit sich, dass die

Beschwerdegegnerin auch i m Hinblick auf Sachen im Eigentum ihres

Sohn alles zu deren Verwahrung

und Sicherung vorzukehren hat. Dies bedeutet auch, dass sie im Falle

des

Abhandenkommens von derartigen Sachen die nötigen rechtlichen

Schritte einleiten muss. Da gemäss Versicherungsvertrag auch der

Hausrat der Haus- genossen mitversichert ist, folgt aus den genannten

Bestimmungen die An- spruchs- und Klageberechtigung der

Beschwerdegegnerin. Für eine alleini- ge Aktivlegitimation des

Sohnes, A., ergeben sich weder aus Gesetz noch aus dem

abgeschlossenen Versicherungsvertrag stichhaltige Hinweise. Auch die

Beschwerdeführerin selbst vermag keine überzeugenden rechtlichen Ar-

gumente dafür anzubringen. Der Einwand, die Versicherung könnte

durch den Sohn zur nochmaligen Bezahlung des beanspruchten Betrages

angehal- ten werden, geht schon deshalb fehl, weil die

Beschwerdegegnerin in der

Schadensmeldung als Zahlungsstelle direkt das Konto ihres Sohnes A.

an- gegeben hat. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin erweisen

sich ledig- lich als tatsächliche Mutmassungen und vermögen die sich

aus Art. 17 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 332 Abs. 3 ZGB

ergebende Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin nicht

umzustossen.

4.a) Weiter ist zu prüfen, ob das fragliche Mountainbike

Eigentum eines mit der Versicherungsnehmerin in Hausgemeinschaft

lebenden Fami- lienangehörigen darstellt und somit gemäss A.1.1.11

der Allgemeinen Ver- sicherungsbedingungen mitversichert ist. Kann

die Hausgemeinschaft von

A. mit seiner Mutter bestätigt werden, so bezieht sich der persönliche

Gel- tungsbereich der Versicherung auch auf den Sohn der

Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin bestreitet sowohl den

Wohnsitz von A. in Chur als auch dessen Hausgemeinschaft mit seiner

Mutter.

Gemäss Wohnsitzbescheinigung der Stadt Chur vom 30.

Oktober 1995 ist A. seit dem 15. August 1992 ununterbrochen in Chur

wohnhaft und gemeldet. Die Hinterlegung der Papiere ist ein Indiz für

die Erlangung des zivilrechtlichen Wohnsitzes an einem bestimmten

Ort (BGE 102 IV 164). Wochentags hielt sich A. hingegen in Brugg

auf. Die beiden Zeugen P und

M. bestätigten, dass sie zum Zeitpunkt des Abhandenkommens des Moun-

tainbikes ihre Studienadresse in Brugg hatten und mit dem Studenten A.

dort zusammen wohnten. Die an sie gestellte Frage lautete dahingehend,

ob sich ihre Studienandresse in Brugg befunden habe; dementsprechend

be- stätigten sie nicht, der Wohnsitz von A. sei in Brugg gewesen. Nach

Art. 26 ZGB begründet der Aufenthalt an einem Orte zum Zweck des

Besuches ei- ner Lehranstalt keinen Wohnsitz. Art. 26 ZGB enthält aber

eine widerleg- bare Vermutung; es ist nicht zwangsläufig

ausgeschlossen, dass sich an die- sem Orte auch der

wohnsitzbegründende Lebensmittelpunkt befindet (Eugen Bucher,

Berner Kommentar, N 3 zu Art. 26 ZGB). Den erwähnten

Zeugenaussagen kann entnommen werden, dass der Aufenthalt von A. in

Brugg zu Studienzwecken erfolgte, womit grundsätzlich die Regel von

Art. 26 ZGB Platz greift. Da die Beschwerdeführerin nichts vorgebracht

hat, was die Vermutung von Art. 26 ZGB hätte umstossen können, darf

davon aus- gegangen werden, dass die Hinterlegung der Schriften in Chur

auf den dor- tigen Wohnsitz von A. gemäss Art. 23 ZGB hinweist. Folglich

steht fest, dass sich der Wohnsitz von A. nicht in Brugg, sondern in Chur

befand. Die in die- sem Zusammenhang von der Vorinstanz gemachten

Sachverhaltsfeststellun- gen erweisen sich nicht als willkürlich; der

daraus gezogene rechtliche Schluss bezüglich des Wohnsitzes erweist

sich als richtig.

b) Eine zweite Frage stellt sich hinsichtlich der Hausgemeinschaft

von A. mit seiner Mutter. Ein Hinweis auf eine bestehende

Hausgemein- schaft ist die Tatsache, dass die Anschrift von A. zum

Zeitpunkt des Scha- denereignisses mit der Wohnadresse der Mutter

übereinstimmte. Dass A.

während der Woche in Brugg mit anderen Studenten zusammenlebte,

schliesst eine lediglich an den Wochenenden und in den Ferien

ausgeübte Hausgemeinschaft mit der Beschwerdegegnerin nicht aus. Im

übrigen hat die Beschwerdegegnerin auch im Inventarblatt zur Ermittlung

der wertrich- tigen Versicherungssumme die Anzahl der im gleichen

Haushalt lebenden Personen mit drei angegeben, was von der

Versicherung nicht beanstandet worden war. Aufgrund dieser Angaben

erfolgte auch die Prämienberech- nung für ein Versicherungsrisiko,

welches die entsprechende Anzahl Perso- nen miteinschliesst und nicht

lediglich die Versicherungsnehmerin allein. Im Zusammenhang mit der

Feststellung, dass sich der Wohnsitz von A. in Chur befindet, ist unter den

gegebenen Umständen die Hausgemeinschaft mit sei- ner Mutter und

somit auch die grundsätzliche Versicherungsdeckung für das abhanden

gekommene Mountainbike zu bejahen.

6. Ebenfalls bestritten wird von der Beschwerdeführerin die

Ansicht der Vorinstanz, es liege lediglich ein Diebstahl und keine

Veruntreuung vor. Zum einen sei nicht klar, von welchem Sachverhalt

die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung ausgegangen sei. Zum anderen

geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass die Aushändigung des

Mountainbikes zum Zwecke einer Probefahrt ein Anvertrauen im

Sinne des strafrechtlichen Veruntreuungs- tatbestandes sei.

Die Vorinstanz hat unter den tatsächlichen Feststellungen

festgehal- ten, A. habe dem Kaufsinteressenten das Fahrrad zu einer

Probefahrt über- geben, worauf dieser den Vorhof überraschenderweise

verlassen habe. Von diesem Sachverhalt ging die Vorinstanz denn auch

im Rahmen der rechtli- chen Erwägungen zur Frage, ob Diebstahl oder

Veruntreuung vorgelegen habe, aus. Diese Tatsachenfeststellung kann

angesichts der Aktenlage nicht als willkürlich bezeichnet werden, hat ja

nicht einmal die Beschwerdeführe- rin bestritten, dass sich der Vorfall

dem Grundsatz nach so hergetragen hat. Die Frage, ob dieser

Sachverhalt einen Diebstahl nach Art. 137 alt StGB oder eine

Veruntreuung nach Art. 140 alt StGB darstellt, ist rechtlicher Na- tur,

weshalb der Kantonsgerichtsausschuss diese frei überprüft. Eine Verun-

treuung begeht, wer eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache

aneig- net, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern

(Art. 138 Ziff. 1 StGB). Anvertraut ist nach der Definition des

Bundesgerichtes, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in

bestimmter Weise im Interes- se eines anderen zu verwenden,

insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern (Trechsel,

Kurzkommentar zum Schweizerischen Straf- gesetzbuch, Zürich 1989,

N 4 zu Art. 140 aStGB mit zahlreichen Hinweisen auf die

bundesgerichtliche Rechtsprechung). Im Falle einer Veruntreuung wird

eine bestimmte Sache mit rechtlich beschränkter Verfügungsbefugnis

überlassen, ohne dass eine unmittelbare Kontrolle der Verwendung

möglich oder üblich ist (Schultz, ZBJV 98 (1962) 112, zit. in: Trechsel,

a.a.O., N 4 zu

Art. 140 aStGB). Voraussetzung des Anvertrauens ist die Gewährung

des Gewahrsams an der Sache, allein die Ermöglichung des Zugangs zur

Sache genügt nicht (Trechsel, a.a.O., N 5 zu Art. 140 aStGB). Tatsächlich

hat A. das Mountainbike dem Kaufsinteressenten nicht zur

Aufbewahrung, Verwal- tung oder Verwendung übergeben. Der Zweck

der Probefahrt war eindeu- tig das Ausprobieren des Fahrrades, folglich

die Kontrolle durch den Inter- essenten, ob der Rahmen des

Mountainbikes seiner Körpergrösse angepasst sei. Um dies feststellen

zu können, ist es in der Regel unerlässlich, dass ein

potentieller Käufer auf das Fahrrad aufsteigt und einige Runden dreht. Dem

angeblichen Kaufsinteressenten war von A. lediglich erlaubt worden,

auf dem Vorplatz zum Haus einige Runden zu drehen. Diese

kurzfristige und zweckgebundene Übergabe des Fahrrades an den

Kaufinteressenten stellt kein Anvertrauen im strafrechtlich relevanten

Sinn dar. Vielmehr muss eine Aneignungs- und Bereicherungsabsicht

des angeblichen Interessenten ange- nommen werden, womit ein

Diebstahl gemäss Art. 139 StGB zu bejahen ist. Einfacher Diebstahl ist

von dem mit der Beschwerdegegnerin abgeschlosse- nen

Versicherungsvertrag gedeckt, womit eine weitere bestrittene An-

spruchsvoraussetzung der Beschwerdegegnerin bejaht werden kann.

7. Die Vorinstanz verneinte, dass die unterlassene Befragung

des Kaufinteressenten nach Name und Adresse eine grobe

Fahrlässigkeit dar-

stelle und verwarf aus diesem Grunde den Eventualantrag des

Beschwerde- führers auf Kürzung der eingeklagten Summe. Der

Beschwerdeführer macht geltend, es widerspreche der allgemeinen

Lebenserfahrung, in einem derar- tigen Fall von einem Interessenten

weder Name noch Telefonnummer auf- zunehmen, weshalb dieses

Verhalten als grobfahrlässig bezeichnet werden müsse. Aus diesem

Grunde beantragte der Beschwerdeführer auch vor dem

Kantonsgerichtsausschuss erneut die Reduktion der Forderung.

Grobfahrlässigkeit zeigt sich in der Verletzung von elementaren

Vor- sichtpflichten, die sich jedem verständigen Menschen in der gleichen

Lage auf- drängen (Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3.

Aufl., Bern 1995, S. 350). A. wollte sein Mountainbike verkaufen. Für den

Kauf eines Fahr- rades ist dessen Besichtigung unerlässlich und eine

Probefahrt erscheint in solchen Situationen sinnvoll. Dass der Verkäufer in

diesem Fall nicht von je- dem einzelnen möglichen Käufer Name und

Adresse verlangt, erscheint nicht als derart grobes Fehlverhalten, dass ihm

der für das Vorliegen eines grob- fahrlässigen Verhaltens typische Vorwurf

«Das darf nicht passieren» gemacht werden könnte. Immerhin hat A. dem

angeblichen Käufer eine Probefahrt le- diglich auf dem Vorhof des Hauses

erlaubt. Da der Interessent zudem kein auffälliges Verhalten an den Tag

legte, gab es für A. keinen Anlass, Verdacht zu schöpfen. Eine grobe

Fahrlässigkeit kann nicht bejaht werden, weshalb eine entsprechende

Reduktion der eingeklagten Forderung nicht angebracht ist.

ZB 96 Urteil vom 15. Oktober 1996