Snowboard Instructor Non-Compete Clause Validity

Graubünden vom 12. Juni 1993 i.S. U. B./J. D. & Co., ZF 27/93). Im

Gegen- satz zur Verjährungs- oder auch Verrechnungseinrede ist die

Frage der Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des

eingeklagten Anspruchs von Amtes wegen zu prüfen (vgl. die oben

zitierten Kantonsge- richtsurteile sowie statt vieler BGE 100 II 169,

Erw. 3). Da es diesfalls um die Frage der Rechtsanwendung von Amtes

wegen geht, vermag diese Pra- xis auch nichts an den vorstehenden

Erwägungen zu ändern.

Vorliegendenfalls ist unbestritten, dass der Beklagte die

Verjährungs- einrede erst anlässlich der vorinstanzlichen

Hauptverhandlung erhoben hat. In seiner Prozessantwort vom 14.

November 1995 sind denn auch keine Be- hauptungen enthalten, welche

die Annahme zuliessen, er habe - wenigstens sinngemäss - die

Verjährungseinrede bereits im Rahmen der Prozessein- leitung

vorgebracht. Erfolgte somit diese Einrede gestützt auf obige Erwä-

gungen zu spät, so ist diese im vorliegenden Verfahren unbeachtlich.

ZF 96 81 Urteil vom 2. Dezember 1996

10 - Arbeitsvertrag; Konkurrenzverbot (Art. 340 OR). Zu den

Voraussetzungen des Einblicks in den Kundenkreis oder

i n Geschäftsgeheimnisse und der erheblichen Schädi-

gungsmöglichkeit. Voraussetzungen in casu verneint be-

züglich eines Snowboardlehrers.

Erwägungen:

2. Im Arbeitsvertrag mit der Snowboardschule X verpflichtete

sich

M. schriftlich, während zwei Jahren nach Austritt aus derselben

Unterneh- mung im Kanton Graubünden in keiner Form eine

konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben. Der Berufungskläger bestreitet

aber die Gültigkeit dieser Konkurrenzverbotsklausel. Er bringt vor,

dass er weder Einblick in den Kundenkreis noch in

Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gehabt habe. Da weder eine

erhebliche Schädigung des ehemaligen Arbeitgebers vorlie- ge noch

möglich gewesen wäre, sei das Konkurrenzverbot nicht gültig zu-

stande gekommen und die durch die Vorinstanz ausgesprochene

Konven- tionalstrafe müsse wegen Ungültigkeit der Konkurrenzklausel

entfallen.

Streitig ist somit in diesem Verfahren, ob die Voraussetzungen

für die Verbindlichkeit des im Vertrag vom 7. August 1993 gemäss Art.

340 OR vereinbarten Konkurrenzverbotes vorliegend gegeben sind.

Von Interesse ist dabei die konkrete betriebliche Stellung und

Arbeitstätigkeit von M. bei der Snowboardschule X. Bei Streitigkeiten

aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 20 000.- hat der

Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die

Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen (Art. 343 OR).

a) Jedem Arbeitnehmer kann für die Zeit nach der Beendigung

des Dienstverhältnisses ein Konkurrenzverbot gemäss Art. 340 Abs. 1

OR auf- erlegt werden. Das Konkurrenzverbot ist aber nur verbindlich,

wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den

Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt

und die Verwendung die- ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich

schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Zur Verbindlichkeit des

Konkurrenzverbotes sind also zwei Voraus- setzungen erforderlich:

erstens muss der Arbeitnehmer Einblick in Be- triebsgeheimnisse des

Arbeitgebers gehabt haben und zweitens müssen die- se bei allfälliger

Verwendung ein grosses Schädigungspotential haben. Mit diesen

Erfordernissen will das Gesetz den Arbeitgeber daran hindern, jeden

beliebigen untergeordneten Angestellten, dessen Übertritt zur

Konkurrenz ihm nicht schaden kann, durch ein solches Verbot zu binden

(BGE 72 II 81). Selbst wenn die Gefahr einer Schädigung des

Arbeitgebers besteht, lässt Art. 340 Abs. 2 OR das Konkurrenzverbot

nicht allgemein, sondern nur un- ter der Voraussetzung zu, dass eine

erhebliche Schädigung möglich ist und dass der Grund dafür in einem

Einblick in Kundenkreise oder Geschäftsge- heimnisse liegt (BGE 92 II

377). Diese Voraussetzungen erklären sich aus der Regel, dass ein

Konkurrenzverbot nur zulässig ist, wenn der Arbeitge- ber ein

berechtigtes Interesse daran hat. Hingegen müssen die in Art. 340 Abs.

2 OR erwähnten Voraussetzungen nicht schon beim Abschluss des

Konkurrenzverbotes vorliegen, sondern erst, wenn dieses seine

Wirkungen entfaltet, also bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses

(BGE 72 II 419).

b) Zur Auslegung des Art. 340 OR beziehungsweise zur Prüfung der

Voraussetzungen eines Konkurrenzverbotes sind nachfolgend

aufgeführte Schranken zu beachten: Das Institut des

Konkurrenzverbotes steht im Wi- derspruch zu unserer liberalen

Wirtschaftsordnung und ist ein Wettbe- werbshindernis (Streiff /von

Känel, Arbeitsvertrag, Zürich 1993, 5. A., N 3 zu Art. 340 OR);

insbesondere die Beweglichkeit des Arbeitsmarktes und der

Investitionsfluss durch Gründung neuer Unternehmen wird dadurch ge-

hemmt. Weiter widerspricht ein Konkurrenzverbot der freien Entfaltung

der Persönlichkeit nach Art. 27ff. ZGB und Art. 328 OR. Das gilt um so

mehr, als es in der Regel unentgeltlich ist, also einseitig nur die

Interessen des Ar- beitgebers schützt (Streiff/von Känel, a.a.O., N 3 zu

Art. 340 OR). Schliess- lich ist das Interesse des Arbeitgebers, das Art.

340ff. OR schützen will, weitgehend auch durch Art. 321 a Abs. 4 und

Art. 332 ff. OR, durch das Wettbewerbsrecht in Art. 2, Art. 5 und Art. 6

UWG sowie Art. 162 StGB ge- schützt. Aus all diesen Gründen und der

Tatsache, dass im vorliegenden Sachverhalt das Konkurrenzverbot des

Arbeitnehmers nicht entschädigt worden ist, dürfen die

Voraussetzungen für die Verbindlichkeit des Kon- kurrenzverbotes

nicht weit ausgelegt werden. Gleichwohl kann aber nicht

ausgeschlossen werden, dass ein Angestellter aus der Kenntnis des

Kun-

denkreises, der besonderen Bedürfnisse und Wünsche der Kunden nach

Be- endigung des Arbeitsverhältnisses zum Schaden des Arbeitgebers

Kapital schlagen kann. Allermindestens im Sinne des Verbotes der

Abwerbung oder Übernahme von Kunden des Arbeitgebers muss: daher

ein Konkurrenzver- bot auch in Dienstleistungsberufen zulässig sein (SAE

83, S. 34).

c) Vorerst ist festzuhalten, dass das Konkurrenzverbot - wie die

Vor- instanz zutreffend festgehalten hat - formell rechtsgültig

zustandegekom- men ist. Die schriftliche und unterzeichnete Abrede, auf

konkurrenzierende Tätigkeiten innerhalb einer bezeichneten

Umgebung zu verzichten, erfüllt sowohl das Gültigkeitserfordernis der

Schriftlichkeit (Art. 340 Abs. 1 OR) als auch dasjenige der

gegenseitigen Willensübereinstimmung (Art. 1 OR).

d) Die Anwendung von Art. 340 Abs. 1 OR setzt voraus, dass

der durch das Konkurrenzverbot gegenüber einer anderen Person

verpflichtete Arbeitnehmer mit dieser in Wettbewerb tritt und ein

Konkurrenzverhältnis entsteht. Gemäss Bundesgericht besteht dann

ein Konkurrenzverhältnis, wenn zwei verschiedene Unternehmen einer

gänzlich oder teilweise identi- schen Kundschaft gleichartige

Dienstleistungen anbieten, das heisst Dienst- leistungen, welche direkt

der Befriedigung ein und desselben Bedürfnisses

dienen (BGE 92 II 22).

In casu ist unzweifelhaft, dass der Beklagte durch die Anstellung

bei der Snowboardschule Y als Snowboardschulleiter eine

konkurrenzierende Tätigkeit bei einer in der gleichen Branche tätigen

Unternehmung aufge- nommen hat. Damit ist nachfolgend festzustellen,

ob M. durch die Teilnah- me an einem konkurrenzierenden Betrieb

gegen das vertraglich vereinbar- te Konkurrenzverbot verstossen hat,

wobei das Gericht vorerst prüft, ob das Arbeitsverhältnis dem

Arbeitnehmer Einblick in Fabrikations- und Ge- schäftsgeheimnisse

oder alternativ in den Kundenkreis gewährt hat. Ist dies zu bestätigen

und könnte die Verwendung dieser Kenntnisse auch zu einer

erheblichen Schädigung des Arbeitgebers führen, so müsste das Gericht

über die Höhe einer allfälligen Konventionalstrafe befinden.

3. Der Kläger bekräftigte auch vor Kantonsgericht, dass M.

Einblick in Geschäftsgeheimnisse der Snowboardschule X gehabt

habe. Als Ge- schäftsgeheimnisse seien der Anschlag mit den Schüler-

beziehungsweise Gruppeneinteilungen, den - entgegen den Aussagen

des Beklagten - nur Snowboardlehrer und nicht auch Dritte einsehen

konnten und die durch die Snowboardlehrer angefertigten Adresslisten

der einen Kurs besuchenden Teilnehmer zu qualifizieren. Als

Geschäftsgeheimnisse müsste auch die auf dem PC gespeicherten Daten

und zudem das Konzept der durch den Be- klagten geleiteten internen

Aus- und Weiterbildung der Snowboardlehrer

eingestuft werden.

Gemäss Arbeitsvertrag, von dem ausgegangen werden muss, war

M. bei der Klägerin in der Funktion als Snowboardlehrer angestellt.

Neben den

mit der eigentlichen Schulung verbundenen Aufgaben umfasste der Ar-

beitsbereich auch die Gästebetreuung (Begrüssungscocktails,

Klubabende usw.) sowie Präsenz im Verkaufsgeschäft des Arbeitgebers

für Verkauf und Service, wobei sich gemäss Ziffer 10 des

Arbeitsvertrages das Konkurrenz- verbot auf alle Dienstleistungen

bezog, die der Arbeitnehmer für den Ar- beitgeber erbringen würde.

a) Ein Konkurrenzverbot kann vertraglich vereinbart werden,

wenn der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Arbeitspflicht Einblick in

Geschäfts- geheimnisse hatte. Es soll verhindert werden, dass

Besonderheiten des Betriebes, die dem Angestellten zur Realisierung

des Geschäftszweckes of- fenbart werden mussten, ihre Exklusivität

verlieren. Gegenstand eines Ge- schäftsgeheimnisses bildet ein dem

Arbeitgeber zuschreibbarer, nicht offen- kundiger, originärer

Wissensinhalt, den dieser vor Dritten geheimhalten will. Geschützt ist

also ein erschaffener, wirtschaftlich nutzbarer, geistiger Wert, der sich

konkretisiert hat. Vorausgesetzt sind technische, organisato- rische oder

finanzielle Spezialkenntnisse, die der Arbeitgeber geheimhalten will,

also nicht in seiner eigenen Werbung offenlegt. Nicht schützenswert ist

das Branchenübliche (Bohny, Das arbeitsvertragliche

Konkurrenzverbot, Zürich 1989, S. 102f.; Häfliger, Das

Konkurrenzverbot im neuen Schweizeri- schen Arbeitsvertragsrecht, 2.

A., Bern 1975, S. 34f.; Streiff/von Känel, a.a.O., N. 10 zu Art. 340).

b) Den entsprechenden Ausführungen der klägerischen Partei hält

der Beklagte - und das vorinstanzliche Urteil - mit Recht entgegen,

dass sich aufgrund des Sachverhaltes keine Eigenheiten der

betreffenden Snow- boardschule erkennen Iassen, die als

Geschäftsgeheimnisse den Schutz des Konkurrenzverbotes erlangt

haben können. Die vom Arbeitgeber vorge- nommenen Vorkehrungen

in bezug auf die Organisation der Schule, die in- terne Weiterbildung

und die Snowboardausbildung seiner Kunden entspre- chen durchaus

dem Branchenüblichen. Dass diese Informationen nicht als originäre

Wissensinhalte, die vom Arbeitgeber vor Dritten geheimgehalten

werden sollen, zu bezeichnen gewesen sind, zeigt die Tatsache, dass sich

aus den vom Kläger öffentlich aufgelegten Werbeprospekten neben

betriebli- chen Informationen auch ausführliche Beschreibungen über

den methodi- schen Ausbildungsaufbau des Snowboardunterrichtes und

die abgestufte Einteilung in die entsprechenden Stärkeklassen

herauslesen lassen. Dass sich die Snowboardschule X auch in bezug

auf die Stoffvermittlung an das Branchenübliche hielt, bestätigt die

Verwendung eines vom SSBS für die Snowboardausbildung

herausgegebenen und für jedermann frei erhältlichen Lehrmittels. Die

von M. geleiteten internen Weiterbildungstrainings beruh- ten nicht auf

einer fundierten Ausbildung, die er vom Arbeitgeber erhalten hätte,

sondern auf Kenntnissen, die er sich während der Ausbildung zum pa-

tentierten Snowboardlehrer erarbeitet hat. Es bestand somit für die

interne

Weiterbildung in keiner Weise ein eigenes Schulungskonzept des

Klägers, vielmehr entsprach sie dem in der Branche üblichen; hat M.

aber während den nicht sehr regelmässigen internen Trainings

Empfehlungen und Richtli- nien des SSBS umgesetzt, so kann entgegen

der Ansicht des Klägers in der Ausführung und im Aufbau der internen

Schulung kein Geschäftsgeheimnis

gesehen werden.

Auch das Wissen der Snowboardlehrer von der Zusammenarbeit

des Klägers mit den verschiedenen «Tour-operators» ist nicht als

Geschäftsge- heimnis einzustufen, weil diese Veranstalter in ihren

Werbebroschüren un- ter Hinweis auf die Kooperation mit dem

Snowboardschulcenter X öffent- lich Werbung betreiben. Indem sie

öffentlich auf die enge Zusammenarbeit hinweisen, ist die

Offenkundigkeit dieser Information bewiesen und damit der

Geheimnischarakter zerstört. Der Kläger hat auch nicht vorgebracht,

dass M. - wie unten noch dargelegt wird - weitergehenden Einblick in

die Korrespondenz und die Geschäftsabwicklung zwischen den

Veranstaltern und dem Snowboardschulcenter gehabt hätte. Somit

blieben ihm Besonder- heiten des Betriebes im Verhältnis zu den Tour-

operators verborgen und die Exklusivität dieser Kenntnisse war mit dem

Wechsel des Beklagten zu der Konkurrenz nicht gefährdet. Nicht

nachgewiesen ist, dass M. über den PC zu geschäftlich relevanten, das

heisst vom Geschäftsgeheimnis erfassten, Daten gelangt wäre und ob

die Verwendung dieser Kenntnisse für einen Konkurrenten auch eine

bedeutende Verbesserung seiner Wettbewerbspo- sition mit sich

gebracht hätte. Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dass M.

keine Einsicht in schützenswerte Geschäftsgeheimnisse gehabt be-

ziehungsweise dass der Kläger keinen rechtsgenüglichen Beweis des

Vorlie- gens von schützenswerten Geschäftsgeheimnissen vorgebracht

hat.

4. Gemäss Art. 340 Abs. 2 OR ist ein Konkurrenzverbot -

alternativ zum Schutz von Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen -

verbindlich, wenn der Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis

erhalten hat und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber

erheblich schädigen könnte.

In der vorinstanzlichen Urteilsbegründung hält das Gericht

fest,

dass M. in seiner zweiten Saison neben der Lehrer- und

Verkaufstätigkeit auch als interner Ausbildner und in der

Administration gearbeitet und dadurch Einblick in die spezifischen

Kundenkontakte erhalten habe. Von klägerischer Seite wird weiter

vorgebracht, dass M. über die Absatzkanäle beziehungsweise die

Kundenbeziehungen bestens Bescheid wusste und ihm auch bekannt

gewesen sei, welcher Tour-operator welche Anzahl Schüler

vermittelte.

a) Einblick in den Kundenkreis besteht nach ständiger

Rechtspre- chung des Bundesgerichtes nur, wenn der Arbeitnehmer

persönliche Bezie- hungen zur Kundschaft unterhalten hat, das heisst

deren Bedürfnisse und

Eigenheiten kennt, wobei dem Arbeitgeber die Beweislast für diese

Ein- blicke und für den Geheimnischarakter obliegt (JAR 1985, S.192).

Erst wenn der Arbeitnehmer die Wünsche und Bedürfnisse der Kunden

in Er- fahrung bringt, kann die Gefahr einer erheblichen Schädigung

des Arbeit- gebers durch den Arbeitnehmer bestehen, welche die

Statuierung eines Konkurrenzverbotes erst rechtfertigt. Daher genügt

der blosse Einblick in eine Kundenkartei nicht, denn nicht die Namen

der Kunden, sondern die Beziehungen zu ihnen werden durch das

Konkurrenzverbot geschützt, so- fern die Kundenkarteien nicht

Aufschluss über die persönlichen Eigen- schaften der Kunden erteilen

(JAR, BGer., Urteil vom 31. März 1988, S. 347; Brühwiler,

Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Zürich 1978, N 9 zu Art. 340

OR mit Hinweisen; Kuhn, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsver-

tragsrecht, Bern 1981, S. 32). Unerheblich ist dabei, ob für jeden oder nur

für einzelne Angestellte die Möglichkeit besteht, die Kundenkartei

einsehen zu können (Streiff, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,

5.304). Dass eine Be- ziehung zur Kundschaft nicht schon durch ein

einmaliges Geschäft entsteht, sondern erfordert, dass eine relativ rege

Geschäftstätigkeit zwischen Unter- nehmen und Kunde unterhalten

wird, leitet sich - wie oben dargelegt - dar- aus ab, dass Kunden im Sinne

von Art. 340 Abs. 2 OR nur ständige Abneh- mer sind (BGE 91II378).

Abgelehnt wird das Konkurrenzverbot in unteren Chargen.

Unzweifelhaft ergibt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung, dass zu Recht nur der effektiv von der verpflichteten Person

bedien- te Kundenstamm von einem Konkurrenzverbot erfasst werden

kann (BGE 91 II 372/378; Bohny, a.a.O., 96).

b) Bevor das Gericht in casu festhalten kann, was unter den Begriff

«Einblick» in den Kundenkreis gemäss Art. 340 Abs. 2 OR zu

subsumieren ist, stellt sich die Frage, ob M. in seiner Funktion als

Snowboardlehrer während den beiden Wintersaisons 92/93 und 93/94

einen eigenen Kun- denstamm pflegte und zu diesem rege

Geschäftsbeziehungen unterhielt; vor allem sind seine

Geschäftskontakte zu den verschiedenen Tour-operators zu untersuchen.

aa) Unter «Kunde» versteht der Geschäftsmann eine Person, die

mit

ihm zwecks Abnahme der von ihm produzierten oder vermittelten Waren

in mehr oder minder dauernder Geschäftsbeziehung tritt, so dass er sie

als ei- nigermassen beständigen Faktor seiner Umsatzberechnung

betrachten darf (ZR 28, 1929, S. 193, Nr. 102). Als Kunden gelten somit

nur bereits vorhan- dene ständige Abnehmer, das heisst

Geschäftspartner, die von Zeit zu Zeit Bestellungen tätigen oder

Dienstleistungen in Anspruch nehmen und mit denen über längere Zeit

Geschäfte abgewickelt werden, die einen Teil des Geschäftswertes

ausmachen und auch bei einem Verkauf des Geschäftes

mitberücksichtigt werden (BGE 55 II 258ff.). Eine einmalige

Leistungser- bringung an den betreffenden Abnehmer macht ihn noch

nicht zum Kun-

den, wie auch Personen, die als Abnehmer in Frage kommen können, aber

als solche noch nicht gewonnen sind, mit Recht nicht als Kunden im Sinne

von Art. 340 OR gelten, weil das Kriterium der Dauerhaftigkeit fehlt (vgl.

BGE 92 II 378). Unter den Begriff «Kundenkreis» im Sinne dieses Artikels

kann somit nicht die gewöhnliche Kundschaft subsumiert werden, sondern

nur eine besondere Gruppe von Auftraggebern, das heisst Kunden mit spe-

ziellen Wünschen und Bedürfnissen, aus denen man Gewinn erzielen kann,

sofern man sie kennt und zu befriedigen in der Lage ist (Schweingruber,

Kommentar zum Arbeitsvertrag, N 8 zu Art. 340 OR, S. 302).

bb) Zum Kundenstamm der Snowboardschule X gehören - wie

der Kläger zutreffend bemerkte - ohne Zweifel die Tour-operators, die

der Snowboardschule Interessenten für den von ihr angebotenen

Snowboard- unterricht zuweisen und mit denen sie in ständigen

Geschäftsbeziehungen steht. Fest steht auch, dass M.

Snowboardinteressenten unterrichtet hat, die durch Tour-operators

vermittelt worden sind. Dem Beklagten war aufgrund einer Anzeigetafel

auch bekannt, mit welchen Organisationen der Kläger

Geschäftsbeziehungen pflegte. Hingegen stand M. selbst nicht in den

vom Bundesgericht geforderten regelmässigen Geschäftsbeziehungen

mit diesen Tour-operators. Er pflegte keinen direkten Kontakt zu diesen,

er unterrich- tete nur die durch die Veranstalter zugewiesenen Schüler.

Es bestanden - wie später noch darzulegen ist - keine direkten und

dauernden Geschäfts- beziehungen, damit er deren Wünsche und

Eigenheiten hätte kennenlernen können. Aufgrund der fehlenden

persönlichen Beziehungen zu den Tour- operators gehörten diese somit

nicht zum festen Kundenstamm von M.

cc) Zweifelhaft ist auch, ob die Snowboardschüler, die solche

Kurse besuchten, während der kurzen Arbeitstätigkeit einen

Kundenstamm von

M. bilden konnten. Denn das Bundesgericht anerkennt - wie oben

erwähnt

- als Kunde im Sinne des Kundenkreises nur bereits vorhandene,

regelmäs- sige Abnehmer der angebotenen Dienstleistungen. Obwohl

gewisse Zweifel bestehen, ob zwischen einer Snowboardschule und

ihren Schülern eine re- lativ rege Geschäftstätigkeit besteht, die für

einen Kundenkreis im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR erforderlich ist,

kann für den Ausgang dieses Ver- fahrens offen bleiben, ob der

Einzelkunde, der im Gegensatz zu den pro- fessionellen Veranstaltern

nur einige Snowboardstunden nimmt, zum Kun- denstamm der

Snowboardschule gehört oder nicht. Denn es ergibt sich

unzweifelhaft aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass zu

Recht nur der effektiv von der verpflichteten Person bediente

Kundenstamm von einem Konkurrenzverbot erfasst werden kann.

Dass M. in diesen kurzen Anstellungsperioden effektiv einen festen

Kundenstamm bedient haben

soll, mit dem er in mehr oder weniger regelmässigen Wiederholungen

Ge- schäftsbeziehungen im Dienste des Arbeitgebers unterhalten hätte,

hat der Kläger weder geltend gemacht, noch ist dies nachgewiesen.

Die Tatsache, dass der Kläger von seinen Angestellten eine Aufli-

stung der Adressen aller Teilnehmer verlangte, um eine nachträgliche

Marktbearbeitung möglich zu machen, und dass er in einem Interview zu

Papier gab, dass eine grosse Anzahl Fortgeschrittene seine Schule

besuchen würden, ist ein Indiz, dass die Snowboardschule einen festen

Kundenstamm hat; dies bestätigt aber nicht, dass M. während seiner

Tätigkeit selber effek- tiv mit einem festen Kundenstamm in Kontakt

getreten ist beziehungsweise einen solchen aufgebaut hat. Aufgrund der

Tatsache, dass der Beklagte nur während zwei Winterhalbjahren im

Dienste des Klägers stand, ist zusätzlich das für den Aufbau einer relativ

engen Geschäftsbeziehung notwendige Kri- terium der Dauer nicht

gegeben.

dd) Zwischen M. und den Snowboardschülern beziehungsweise

den Tour-operators bestanden zumindest keine mehr oder weniger

regelmässi- gen Wiederholungen der Geschäftsbeziehungen; mit

letzteren nicht, weil M. nicht in direktem regelmässigem Kontakt zu

diesen stand und damit auch nicht die für eine Anwendung des

Konkurrenzverbotes notwendigen Bezie- hungen pflegen konnte.

Schutzwürdig sind aber nur die Kenntnisse der per- sönlichen

Eigenschaften und Bedürfnisse der Kunden. Vorliegend fehlt der

Nachweis, dass M. während seiner Arbeitszeit beim Kläger

regelmässig ei- nen Kundenstamm bedient hat. Damit entfällt das

Konkurrenzverbot man- gels schützenswertem Kundenstamm. Anders

wäre zu entscheiden gewesen, wenn der Beklagte in massgeblicher

Weise an der Akquisition von Kunden beteiligt gewesen wäre, was nicht

geltend gemacht worden ist und aufgrund seiner untergeordneten

Stellung auch nicht anzunehmen ist.

5. Die Berufung wäre auch gutzuheissen gewesen, wenn das

Gericht festgestellt hätte, dass die Tour-operators zum festen

Kundenkreis von M. zu zählen gewesen wären, weil die

Voraussetzungen des «Einblicks» gemäss Art. 340 Abs. 2 OR

vorliegend nicht gegeben sind.

a) Zur Beurteilung der Möglichkeit eines Einblicks in den

Kunden- kreis ist in casu von entscheidender Bedeutung, welche

Aufgabe M. im Ver- hältnis zu den Reiseveranstaltern wahrgenommen

hat und ob er vertiefte Kenntnisse über die verschiedenen

Geschäftsbeziehungen gewinnen konn- te. Denn von Kenntnis des

Kundenkreises kann nur bei persönlichem Kon- takt gesprochen werden

(JAR 1983 S. 204/218). In casu war es aber aufgrund der fehlenden

persönlichen Beziehungen und Kontakte zu den Veranstal- tern nicht

möglich, die Bedürfnisse und Eigenheiten der Tour-operators

kennenzulernen. Dass der Beklagte infolge seiner Tätigkeit als

Snowboard- lehrer Einblick in den Kreis der Namen der Tour-operators

erhielt, ist nicht bestritten. Dass er aber neben den Namen dieser am

speziellen Angebot der Snowboardschule X interessierten

Geschäftspartner auch deren besondere Bedürfnisse kannte, ist nicht

rechtsgenüglich dargelegt worden und ergibt sich auch nicht aus dem

Sachverhalt. M. hatte keine weitergehenden Kennt-

nisse über die Geschäftsbeziehungen zwischen der Snowboardschule

und den verschiedenen Tour-operators. Er kannte die genauen

Abrechnungs- preise und die Provisionsprozentsätze wie auch weitere

Spezialabmachun- gen nicht, weil er - gemäss eigenen Aussagen - in

die Korrespondenz des Klägers keinen Einblick hatte. Der Kläger hat

auch nicht dargelegt, inwie- fern der Beklagte administrative

Tätigkeiten ausgeübt haben soll. Daraus kann abgeleitet werden, dass

M. keinen persönlichen Kontakt zu den ver- schiedenen Veranstaltern

knüpfen und somit deren persönliche Bedürfnisse und Wünsche nicht in

einer Weise kennenlernen konnte, die eine Anwen- dung der

Konkurrenzklausel wegen Einblicks in den Kundenkreis rechtfer- tigen

könnte. Ohne gegenteiligen Nachweis ist davon auszugehen, dass er

weder die einzelnen Vertragsbestimmungen der Snowboardschule mit

den Tour-operators in bezug auf die Preisgestaltung kannte noch andere

in der Snowboardbranche unübliche Vertragsbestimmungen. Entgegen

der An- sicht des Klägers genügt die Kenntnis der Namen des

Kundenkreises noch nicht zur Anwendung von Art. 340 Abs. 2 OR, um

so mehr, als diese Veran- stalter auf ihren Prospekten öffentlich Werbung

für die Snowboardschule X betrieben haben. M. trat - wie eben dargelegt

- selbst nicht in direkten Kon- takt mit den Reiseveranstaltern, sondern

bildete nur die von diesen der

Snowboardschule vermittelten Schüler aus. Aus den unregelmässigen,

ver-

einzelten Kontakten zwischen einem Snowboardlehrer und seinen

Schülern kann noch nicht ein rechtlich relevantes Verhalten in bezug

auf den vom Gesetzgeber gewählten Begriff «Einblick in den

Kundenkreis» abgeleitet werden. Im Rahmen dieser Arbeitstätigkeit ist

auch nicht einzusehen, in- wieweit der Arbeitnehmer Kenntnis

besonderer, die Kundenbeziehungen bestimmende und nicht

branchenübliche Massnahmen und Angebote des Arbeitgebers zur

Befriedigung der Kundenbedürfnisse erhalten haben könnte, die eine

Anwendung des Konkurrenzverbotes rechtfertigen könn- ten. Aus dem

Sachverhalt geht auch nicht hervor, dass M. hätte aufgrund

gespeicherter Kundendateien über den Computer Kundenwünsche in

Er- fahrung bringen können, um so mehr, als der Beklagte bestreitet, den

Com-

puter verwendet zu haben.

Indem M. keinen vertieften Kontakt zu den Reiseveranstaltern

führte, war es ihm nicht möglich, deren spezifische Wünsche und

Bedürf- nisse kennenzulernen und damit dem Kläger seinen

bestehenden Kunden- stamm abzuwerben. Ein Einblick in den

Kundenkreis lässt sich auch nicht aus der - gegenüber der

Unterrichtstätigkeit untergeordneten - vertrag- lichen Verpflichtung

50zur zeitweiligen Anwesenheit im Verkaufslokal ablei- ten, weil keine

regelmässigen Wiederholungen der Geschäftsbeziehungen zu vermuten

sind. Dem Kläger ist der Beweis misslungen, dass M. Kenntnis von der

Buchhaltung oder geheimgehaltenen betrieblichen Organisations-

blättern gehabt und er dadurch Einblick in den Kundenstamm

erhalten

hätte. Was die Vorinstanz darüber feststellte, reicht jedenfalls für die

An- nahme eines relevanten Einblicks des Beklagten in den

Kundenkreis des Klägers nicht aus.

6. In casu entfällt somit aufgrund des konkreten Tätigkeitsfeldes des

Beklagten auch die Voraussetzung der erheblichen

Schädigungsmöglichkeit des Arbeitgebers, obwohl sich die

bundesgerichtliche Rechtsprechung mit der blossen (abstrakten)

Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Schädigungs- gefahr begnügt und

der Nachweis eines konkreten Schadens nicht nötig ist (BGE 91II373).

Denn die Schädigungsmöglichkeit ist nur zu bejahen, wenn der

Arbeitnehmer wirklich Einblick in den Kundenkreis und in Fabrik- oder

Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers gehabt hat. Ohne Kenntnisse der

Bedürfnisse und Eigenheiten der einzelnen Kunden besteht auch der

gefor- derte Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den

Kundenkreis und der möglichen erheblichen Schädigung des

Arbeitgebers nicht. Was nach dem angefochtenen Urteil übrigbleibt, sind

blosse Vermutungen, die für ei- nen Schluss, dass die Snowboardschule

X durch eine unzulässige Verwen- dung von Kenntnissen ihres früheren

Arbeitnehmers hätte erheblich ge- schädigt werden können, nicht

ausreichen. Denn wenn ein Arbeitnehmer, der nicht in der von Art. 340

Abs. 2 OR vorausgesetzten persönlichen Be- ziehung zu den Kunden

seines ehemaligen Arbeitgebers gestanden hatte, in den Dienst eines

Konkurrenzunternehmens tritt und mit gleichartigen Lei- stungen

versucht, die Bedürfnisse und Wünsche der Kunden des ehemaligen

Arbeitgebers zu befriedigen, so besteht kein Kausalzusammenhang mehr

zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der möglichen

erheblichen Schädigung des Arbeitgebers. Fehlen dem bei einer

Konkurrenzunter- nehmung arbeitenden Angestellten die Kenntnisse

über die persönlichen Wünsche und Bedürfnisse der Kunden des

ehemaligen Arbeitgebers, so ent- scheiden nur die persönlichen

Fähigkeiten des Arbeitnehmers beziehungs- weise seine Berufserfahrung

und persönliche Tüchtigkeit, ob gewisse Kun- den den Anbieter

wechseln. Der Arbeitnehmer kann seine persönlichen Fähigkeiten und

beruflichen Erfahrungen, gleichviel wo er sie entwickelt oder

gesammelt hat, immer verwenden, bei einem neuen Arbeitgeber also

selbst zum Nachteil eines früheren (JAR 1988, 5.348f.; BGE 2 II 26;

Häfli- ger, 5.38). Der Kläger hat auch in keiner Weise dargelegt, dass

sich durch den Wegzug von M. Kunden von seinem Geschäft

abgewendet hätten oder durch diesen abgeworben worden sind,

insbesondere hat er nie vorgebracht, dass Veranstalter zur Konkurrenz

gewechselt hätten.

7. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, erweist sich

das vereinbarte Konkurrenzverbot nach Art. 340 Abs. 2 OR vielmehr als

ungül- tig, weshalb die Berufung von M. gutzuheissen und die

Anschlussberufung abzuweisen ist.

ZF 2/96 Urteil vom 26. März 1996