Beverage System Exclusion from Bankruptcy Estate Voided Due to Procedural Violations

mögenswerte geblieben sind. Sind es Drittpersonen - sei es der Liegen-

schaftskäufer oder andere -, die über den Kaufpreis als Gegenleistung

verfü- gen konnten, so ist die Nähe zu sämtlichen

Anfechtungstatbeständen von Art. 214 und 286-288 SchKG jedenfalls

hinreichend gegeben, so dass eine Aufnahme entsprechender

Anfechtungsansprüche ins Konkursinventar ebenfalls erfolgen muss.

SchKG 28/95 Entscheid vom 7. November

1995 (Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts

hat den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs mit Urteil vom 7.

Dezember 1995 abgewiesen.)

42 - Konkurs; Aussonderungsverfahren (Art. 242 SchKG; Art.

45 ff. KOV).

- Zum Aussonderungsverfahren. Nichtigkeit der vom

Konkursamt ohne Anhörung der Gläubiger verfügten

Aussonderung; zur Ausnahmeregelung des Art. 51 KOV

( Anwendbarkeit auf eine geleaste Kellnerselbstbedie-

nungsanlage in casu verneint). Nichtigkeit der durch

das requirierte Konkursamt verfügten Aussonderung

( Erw. 1-3).

- Eigentumsansprachen an Zugehör sind nicht im Aus-

sonderungsverfahren, sondern im Kollokationsverfah-

ren auszutragen. Das Fehlen eines unzweideutigen

diesbezüglichen Entscheids im Kollokationsplan (La-

stenverzeichnis) kann mittels Beschwerde gerügt wer-

den (Erw. 4, 5).

Erwägungen:

1. Kontrovers ist vorliegend im wesentlichen die Frage, ob das

Ei- gentum an der Leasingsache (Hogatron-Anlage) von der

Konkursverwal- tung - sei es vom Konkursamt A oder von dem für das

Konkursamt A rechts- hilfeweise handelnden Konkursamt B -

zugunsten der Leasinggeberin rechtswirksam ausgesondert, das heisst

als Drittmannsgut aus der Konkurs- masse ausgeschieden worden ist,

oder ob die erwähnte Sache als Zugehör zum Hotelgrundstück zu

qualifizieren ist und damit in die Konkursmasse gehört. Uneinigkeit

besteht des weiteren über die verfahrensrechtliche Frage, in welchem

der beiden Verfahren, Aussonderung oder Lastenbereini- gungs- und

Kollokationsklageverfahren der Streit zu entscheiden sei.

2. Auszugehen ist zunächst von den Wirkungen der

Konkurseröff- nung auf das Vermögen des Gemeinschuldners. Mit der

Konkurseröffnung wird das gesamte in diesem Zeitpunkt vorhandene

und ihm im Verlaufe des

Konkursverfahrens anfallende Vermögen des Schuldners ohne weiteres

zum Sondervermögen der Konkursmasse (Art. 197 SchKG). Insoweit es

sich um bewegliche Sachen handelt, genügt die aus dem Besitz des

Gemeinschuld- ners folgende Vermutung seines Eigentums gemäss Art.

930 ZGB, damit eine Sache (vorläufig) in seine Konkursmasse fällt. Für

diese Rechtsfolge genügt sogar der rein tatsächliche Gewahrsam an

einer Sache (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach

Schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 48 Rz 7 und Anm. 20

daselbst). Vorliegend ist unstreitig, dass der Gemeinschuldner als

Eigentümer des Hotels Hirschen zur Zeit der Kon- kurseröffnung nicht nur

tatsächlichen Gewahrsam, sondern eigentlichen Be- sitz über die sich in

dieser Liegenschaft befindliche Hogatron-Anlage aus- geübt hat.

Dennoch hat die Hogatron-Anlage keine ausdrückliche Auf- nahme ins

Konkursinventar gefunden. Im Konkursinventar ist bei der Lie-

genschaft Hotel Hirschen lediglich der allgemeine Begriff Zugehör zu

finden, mit einem Schätzungswert von insgesamt Fr. 200 000.-. Aus

dem Grund- buchauszug geht als Anmerkung hervor: «4. Zugehör: Die

gesamte Hotel- einrichtung inkl. Maschinen, Mobiliar und Inventar im

Gesamtwerte von Fr. 150 000.-»; eine Liste der einzelnen

Zugehörgegenstände geht aus dem Grundbuch nicht hervor. Abgesehen

vom Inventar des Getränkelagers fin- det sich in den gesamten

Konkursakten keine Dokumentation über die Ma- schinen, das Mobiliar

und das übrige Inventar des Hotels. Ob nun nach Mei- nung des

Konkursamtes und der Beschwerdeführerin die umstrittene Hoga- tron-

Anlage trotzdem als im Konkursinventar stillschweigend mitenthalten zu

gelten hat, braucht hier nicht abschliessend geprüft zu werden. Im einen

wie im andern Fall war das Vorgehen des Konkursamtes bereits bei der

In- ventarisation nicht gesetzeskonform. Nachdem die Leasinggeberin

ihren Eigentumsanspruch bereits am 14. April 1994 angemeldet hatte, lag

die Mei- nungsverschiedenheit zwischen der Leasinggeberin und der

Grundpfand- gläubigerin über die Zugehöreigenschaft der Hogatron-

Anlage bereits offen auf dem Tisch. Seitens der Konkursverwaltung wäre

daher entsprechend Art. 225 SchKG/Art. 34 KOV vorzugehen gewesen.

Die Tatsache, dass das Eigentum an einer im Gewahrsam des

Gemeinschuldners befindlichen Sache von einem Dritten beansprucht

wird, ist bereits im Konkursinventar vorzu- merken. Die umstrittene

Sache ist im Konkursinventar auf dem dafür vorge- sehenen besonderen

Einlageblatt (obligatorisches Formular 3 eK) zu ver- zeichnen (Art. 34

in Verbindung mit Art. 2 Ziff. 2 KOV; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 44 Rz

5; Gesellschaft der Notar-Stellvertreter des Kantons Zürich, Muster-

Kollokationsplan, Wädenswil 1981, S. 17-21). Weil jedoch das Kon-

kursinventar lediglich einen verwaltungsinternen Akt darstellt, der

gegen- über den am Konkurs nicht Beteiligten keine rechtliche Wirkungen

entfaltet, braucht das Konkursinventar vorliegend nicht abgeändert zu

werden. Für die hier strittigen Fragen des Dritteigentums

beziehungsweise der Zugehörei-

genschaft ist vielmehr der Kollokationsplan und das darin enthaltene

La- stenverzeichnis massgeblich.

3. a) Nach Art. 242 Abs. 1 SchKG verfügt die Konkursverwaltung

über die Herausgabe von Sachen, welche von Dritten als Eigentum

ange- sprochen werden. Die beschwerdeführende Bank weist

zutreffend darauf hin, dass diese Verfügungskompetenz der

Konkursverwaltung erheblich ein- geschränkt ist. Aus eigener

Kompetenz, namentlich ohne vorgängige Be- grüssung der Gläubiger,

kann die Konkursverwaltung bei der Aussonderung nur in zwei Fällen

selbst entscheiden. Ist sie der Ansicht, die Dritteigen- tumsansprache

sei materiell unbegründet, so setzt die Konkursverwaltung ohne

weiteres, das heisst ohne vorherige Konsultation der Gläubiger, dem

Dritten die Klagefrist nach Art. 242 Abs. 2 SchKG an. Eine

Aussonderung wird also nicht angeordnet. Die Zustimmung der

Gläubiger ist hier deshalb entbehrlich, weil ihre Zustimmung zu

vermuten ist, kann sich doch die Ab- wehr eines

Dritteigentumsanspruches durch die Konkursverwaltung - vom

Prozesskostenrisiko einmal abgesehen - nur positiv auf die

Konkursdivi- dende der Gläubiger auswirken (ZR 85 [1986] Nr. 18 S. 34).

Der Fall von Art. 242 Abs. 2 SchKG war hier nach Ansicht des

Konkursamtes A nicht gegeben, hat das Konkursamt doch

augenscheinlich aufgrund des eingereichten Lea- singvertrages deren

Eigentumsanspruch materiell geprüft und für begründet gehalten. Eine

direkte Aussonderung durch die Konkursverwaltung ist je- doch nur

nach Massgabe der Ausnahmebestimmung von Art. 51 KOV mög- lich,

wenn die Eigentumsverhältnisse liquide sind, die Herausgabe im offen-

baren Interesse der Masse liegt oder der Drittansprecher angemessene

Kau- tion leistet. Dass ein solcher Ausnahmetatbestand vorliege, wird

weder von den Parteien noch von den Vorinstanzen geltend gemacht.

Namentlich kann nicht die Rede davon sein, dass das Dritteigentum

offensichtlich erwiesen sei, kann doch die Qualifikation eines

Leasingvertrages, mit seinen bekannten Erscheinungsformen in der

Rechtswirklichkeit, die von reiner Miete bis zum verkappten

Abzahlungsvertrag (Kaufvertrag) reichen, alles andere als recht- lich

einfach sein. Namentlich zeitigt die Nähe des Leasingvertrages zur Miete

oder zum Kaufvertrag hinsichtlich der für die Aussonderung

beziehungs- weise die Zugehörqualifikation massgeblichen

Eigentumsfrage jeweils ein gegensätzliches Ergebnis. Liegt kein Fall für

die direkte Aussonderung durch die Konkursverwaltung gemäss Art. 51

KOV vor, so stellt die Aussonde- rungsverfügung des Konkursamtes A

vom 15. April 1994 eine Verletzung der gesetzlichen

Zuständigkeitsordnung dar. Darüberhinaus wurde die genannte

Aussonderungsverfügung ohne vorherige Anhörung der

beschwerdeführen- den Bank erlassen und ihr auch im nachhinein nicht

mitgeteilt. Durch die er-

wähnte Verfügung wurden daher auch das rechtliche Gehör und die

Gläubi- gerrechte gemäss Art. 253 Abs. 2 SchKG/Art. 47 ff. KOV

verletzt. Derartige Verfügungen sind nichtig. Auch wenn keiner der

Beteiligten die Rechtswid-

rigkeit dieser ersten Aussonderungsverfügung des Konkursamtes A vom

15. April 1994 in Zweifel gezogen hat, so ist deren Nichtigkeit hier von

Amtes wegen festzustellen.

b) Kann schon das örtlich zuständige Konkursamt A eine direkte

Aussonderung ohne vorgängigen Beschluss der Gläubiger nicht

verfügen, um so weniger kann eine entsprechende Befugnis dem

lediglich rechtshilfe- weise für das Konkursamt A handelnden

Konkursamt B zukommen. Des weiteren hat das Konkursamt B mit der

angefochtenen Verfügung seinen Rechtshilfeauftrag klar überschritten.

Der Rechtshilfeauftrag beschränkte sich auf die Inventaraufnahme im

Hotel Hirschen und war daher unselbstän- diger Natur. Das

Konkursinventar wurde vom Konkursamt A erstellt und un- terzeichnet.

Entgegen der Meinung der Bank kann nicht die Rede davon sein, dass

«nunmehr das Konkursamt B das Verfahren in dieser Angelegen- heit

leitet». Bei dieser Art von Rechtshilfe kann es von vorneherein nicht die

Aufgabe des ersuchten Amtes sein, eine Beurteilung der materiellen

Rechts- lage in bezug auf strittige Zugehör vorzunehmen und

irgendwelche Verfü- gungen über die Aussonderung zu treffen. Dies

muss der für das ganze Kon- kursverfahren örtlich zuständigen

Konkursverwaltung vorbehalten sein, da es auch dieser

Konkursverwaltung obliegt, ihren Antrag auf Anerkennung der

Dritteigentumsansprache oder die Klagefristansetzung nach Art. 242

Abs. 2 SchKG vor den Gläubigern zu rechtfertigen. Wurde die Verfügung

des Konkursamtes B vom 12. Mai 1995 in Verletzung der Vorschriften

über die örtliche und sachliche Zuständigkeit erlassen, so ist die

Nichtigkeit der ange- fochtenen Verfügung von Amtes wegen

festzustellen.

4. Ist sowohl die Nichtigkeit der angefochtenen

Aussonderungsver-

fügung des Konkursamtes B vom 12. Mai 1995 wie auch die Nichtigkeit

der nichtangefochtenen Aussonderungsverfügung des Konkursamtes A

vom 15. April 1995 festzustellen, so ist das Konkursverfahren -

zumindest soweit es sich um den Streit über die Zuhörigkeit der

Hogatron-Anlage zur Masse dreht - in den Stand des Verfahrens vor

Erlass der nichtigen Verfügungen zurückzuversetzen. Der gegenteiligen

Auffassung der Beschwerdeführerin, weil die Leasinggeberin den

Kollokationsplan nicht angefochten habe, sei deren allfälliger

Aussonderungsanspruch verwirkt, kann nicht gefolgt wer- den. Selbst

wenn in einem Kollokationsplan oder in einem Lastenverzeichnis zu

demselben über Aussonderungsansprüche oder die Zugehöreigenschaft

von Sachen zur Pfandsache verfügt werden könnte - was zu prüfen bleibt

-, wäre im konkreten Fall die Feststellung, dass die Leasinggeberin

diesbezüg-

liches Klagerecht verwirkt hat, aus Gründen des Vertrauensschutzes

be- denklich. Die Fristansetzung an den gewahrsamslosen

Drittansprecher gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG, beziehungsweise die

direkte Herausgabe der Sache an den Drittansprecher in Anwendung von

Art. 51 KOV hat in einer

gesonderten Verfügung an den Ansprecher zu erfolgen (C. Jaeger,

Bundes-

gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, Band II, N. 2

zu Art. 242). Diese Form wurde hier mit der ersten

Aussonderungsverfügung des Konkursamtes A vom 15. April 1994

befolgt. Diese Verfügung erging vor dem Kollokationsplan und hat

folgenden Wortlaut: «Aufgrund des Leasing- Vertrages Nr. 927563 /

Kellnerselbstbedienungsanlage im Hotel Hirschen tei- len wir Ihnen mit,

dass wir Ihre Forderung ins Konkursinventar aufnehmen und als

Dritteigentum ausscheiden werden.» Auch wenn der Inhalt dieser

Verfügung nicht über alle Zweifel erhaben ist, weil darin die Fragen der

For- derungskollokation und jene nach der Ausscheidung des

Dritteigentums ver- mischt werden, so durfte die Leasinggeberin nach

Treu und Glauben doch davon ausgehen, dass der von ihr erhobene

Eigentumsanspruch damit aner- kannt wird und sie nichts weiter zu

unternehmen habe. Den Fragen, ob ein klarer Fall im Sinne von Art. 51

KOV vorlag, und die Konkursverwaltung zum Erlass einer solchen

Verfügung sachlich zuständig war, beziehungsweise ob allenfalls die

Gläubiger der Aussonderung vorgängig der Verfügung zu- gestimmt

hatten, musste die Leasinggeberin nicht nachgehen. Sie hatte mit- hin

keinerlei Veranlassung, gegen das später erlassene Konkursinventar und

den Kollokationsplan oder das Lastenverzeichnis vorzugehen. Der

Einwand der Bank, die Drittansprecherin hätte den Kollokationsplan

anfechten müs- sen, ist auch deshalb unbehelflich, weil dem

Kollokationsplan oder dem Lastenverzeichnis nicht einmal ansatzweise

entnommen werden kann, dass die Konkursverwaltung darin über einen

Aussonderungsanspruch oder die Zugehörqualität der strittigen Sache

entschieden hat. Für die Beschwerde- gegnerin war durch den

Kollokationsplan keinerlei Beschwer auszumachen. Eine

stillschweigende Ablehnung des gehörig angemeldeten Drittanspruchs

durch ein qualifiziertes Schweigen kann angesichts von Art. 242 und 30

SchKG/Art. 34, 45 und 46 KOV nicht angenommen werden. Hier wäre

dies um so weniger statthaft, als die Leasinggeberin im Besitze einer

nicht wider- rufenen Verfügung war, die ihr ausdrücklich das Gegenteil

bescheinigte.

5. Beizupflichten ist den Ausführungen der beschwerdeführenden

Bank hingegen insoweit, als sie geltend macht, das

Kollokationsklageverfah- ren habe hier Vorrang vor dem

Aussonderungsverfahren. Obwohl nach der gesetzlichen Systematik bei

der Verwertung eines Grundpfandes im Konkurs die Bestimmungen der

KOV grundsätzlich vorgehen, und in Art. 122 ff. VZG das Problem der

Konkurrenz zwischen dem Aussonderungsverfahren und dem

Kollokationsverfahren nicht ausdrücklich gelöst wird, ist nach der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung im besonderen Fall der umstrittenen

Zu- gehöreigenschaft einer Sache zu einer Pfandsache der Streit nicht

im Aus- sonderungsverfahren, sondern im Kollokationsklageverfahren

auszutragen (vgl. BGE 54 III 18 f., 55 III 42 f., 58 III 139 f., 86 III 70 ff., 97

III 97; B1SchK

1985 S. 7-9; Stöckli/Ineichen, Die Behandlung der von Dritten angesproche-

nen Zugehör im Konkurs, in: Schweizer Treuhänder, 6/95 S. 25; Muster-Kol-

lokationsplan, a.a.O., Erläuterungen S. 101 f., insbesondere S. 102 Ziff. 3).

Die Frage, ob eine Sache Zugehör zu einer Pfandsache sei, das heisst, ob

sie das rechtliche Schicksal der Pfandsache teile, wird im

Pfandverwertungsver- fahren zur Frage nach dem Umfang der Pfandhaft.

Es ist Aufgabe des Kollo- kationsplanes beziehungsweise des

Lastenverzeichnisses in demselben, den Umfang der Pfandhaft eindeutig

zu bestimmen. Abgesehen davon, dass vor- liegend der Vorschrift von

Art. 11 Abs. 2 VZG, wonach alle Zugehörgegen- stände einzeln

aufzuführen und zu schätzen sind, nicht nachgelebt wurde, ist aus den

Akten ersichtlich, dass die Widmung des Hotelzugehörs aus dem Jahre

1979 stammt, andererseits aber die umstrittene Hogatron-Anlage durch

Leasingvertrag erst 1991 in die Räumlichkeiten des Hotels gelangt ist.

Soweit aus den Konkursakten ersichtlich, ist die umstrittene Kellnerselbst-

bedienungsanlage auch nicht Ersatz für vorbestandene Zugehör, welche

dem gleichen Zweck diente. Wenn nun aufgrund der Konkurspublikation

ein Dritter Eigentum an einer solchen Sache geltend macht, so ist

offensichtlich, dass er damit die Zugehörqualität bestreitet. In einem

solchen Fall muss die Konkursverwaltung - gleich wie wenn überhaupt

nichts im Grundbuch an- gemerkt wäre - im Kollokationsplan

beziehungsweise in dem dazugehörigen Lastenverzeichnis eine klare

Verfügung darüber treffen, was als Zugehör an-

erkannt und im Lastenverzeichnis als vom Grundpfand mitbelastet zu

gelten hat (BGE 58 III 139 ff., BlSchK 1985 S. 8). Ist ein Betroffener mit

dieser (ma- teriellen) Entscheidung der Konkursverwaltung nicht

einverstanden, muss er

die Streitfrage mit der Kollokationsklage vor den ordentlichen Zivilrichter

bringen, der allein zuständig ist, darüber zu entscheiden (B1SchK 1985 S.

8; BGE 106 III 24). Das Konkursamt A wird demnach angewiesen, den

Kollo- kationsplan und das dazugehörige Lastenverzeichnis in diesem

Punkt im vor- genannten Sinne zu ergänzen, neu aufzulegen und

mitzuteilen.

SchKG 19/95 Entscheid vom 11. Juli 1995