Bankruptcy Inventory: Inclusion of Avoidance Claims and Duty to Investigate Transfers

Arbeitserwerb und Führung des Restaurants in Chur aufhält und seine

Schriften auch nur zu diesem Zwecke dort hinterlegt hat. Das kantonale

Gastwirtschaftsgesetz schreibt denn auch vor, dass der Gastwirt in der

Regel in der Gemeinde, wo er seine Gaststätte führt, «Wohnsitz» zu

nehmen habe (Art. 5 Abs. 1 lit. d GWG), wobei dieser gastgewerbliche

Wohnsitz, der sich offenbar mit der Hinterlage der Schriften begnügt,

nicht mit dem zivil- und betreibungsrechtlichen Wohnsitz

übereinzustimmen braucht. Bei dieser Be- weislage liegt der klassische

Fall des Gewerbetreibenden vor, dessen Bezie- hungen zum Ort seines

Gewerbes rein ökonomischer Natur sind, und wo er darüber hinaus bloss

gewerbepolizeilicher Vorschriften wegen seine Schrif- ten hinterlegt hat,

im übrigen aber sein gesamtes soziales Beziehungsnetz und sein Leben

mit Frau und Kind an einem eindeutig zu identifizierenden anderen Ort

organisiert hat. X hat seinen Wohnsitz im Sinne von Art. 46 Abs. 1

SchKG daher zweifellos in der Gemeinde Grüsch.

SchKG 21/95 Entscheid vom 11. Juli 1995

41 - Feststellung der Konkursmasse (Art. 221 ff. SchKG; Art.

25ff. KOV).

- Anfechtungsansprüche gemäss Art. 285 ff. SchKG sind,

sofern sie nicht offensichtlich inexistent sind, im Inven-

tar vorzumerken (Art. 200 SchKG, Art. 27 Abs. 2 KOV)

und, sofern die Gesamtheit der Gläubiger durch Be-

schluss auf deren Geltendmachung verzichtet, den

Gläubigern zur Abtretung gemäss Art. 260 SchKG an-

zubieten (Erw. 2, 3).

- Pflicht der Konkursverwaltung, konkreten Hinweisen

auf allfällige Vermögenswerte - in casu kurz vor der

Konkurseröffnung angeblich «ohne Gewinn» erfolgte,

allenfalls anfechtbare Veräusserung einer Liegenschaft

- nachzugehen (Erw. 4 b).

Aus den Erwägungen:

2. Beantragt wird, die mit dem Ehe- und Erbvertrag zu Eigentum

der Ehegattin des Konkursiten erklärten Vermögenswerte

beziehungsweise die damit zusammenhängenden Haftungs- und

Anfechtungsansprüche seien in das Konkursinventar aufzunehmen.

Insoweit die Beschwerdeführerin die Aufnahme der einzelnen

Gegenstände aus der Inventarliste des Ehe- und Erbvertrages als solche

in das Konkursinventar verlangt, ist die Beschwerde abzuweisen. Zu

Recht stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage, dass die Ehegattin

des Konkursiten mit Ehe- und Erbvertrag vom 5. März 1994 Ei-

gentümerin der darin aufgeführten Sachen geworden ist. Unbestritten ist

fer-

ner, dass die Ehefrau des Konkursiten Gewahrsam an den umstrittenen

Ge- genständen hat. Somit kommt die Aufnahme der einzelnen Sachen

als Akti- ven in die Konkursmasse nicht in Frage. Soweit es sich beim

umstrittenen Vermögen um Sachwerte handelt, hat daher auch kein

Aussonderungsver-

fahren stattzufinden.

Die Rechtsnatur der Anfechtungsansprüche nach Art. 285-288

SchKG, auf welche sich die Beschwerdeführerin in der Hauptsache beruft,

führt zu keinem anderen Resultat. Im Gegensatz zum Arrest, mit welchem

die Gläubiger vor dem Eintritt drohenden Schadens geschützt werden wol-

len, indem Vermögensgegenstände aus dem Verkehr gezogen werden, um

sie einer kommenden Vollstreckung zuzuführen, verfolgt die

Anfechtungsklage lediglich den Zweck, einen für die Gläubiger bereits

eingetretenen Schaden wieder gutzumachen. Der Schuldner ist vor

Konkursausbruch in seiner Ver- fügungsfähigkeit nicht beschränkt; seine

Rechtshandlungen sind an sich gül- tig. Die Anfechtungsklagen gemäss

Art. 285 ff. SchKG beschränken sich dar-

auf, Vermögensgegenstände, welche durch an sich rechtsgültige Akte

des Schuldners ausgeschieden, beziehungsweise vor

Konkurseröffnung dem

Konkursbeschlag entzogen wurden, dem allgemeinen Beschlagsrecht

der Gläubiger wieder zuzuführen. Die erfolgreiche Anfechtungsklage

hat keine Ungültigkeit des gesamten angefochtenen Rechtsgeschäfts zur

Folge, weder eine absolute noch eine relative; sie hat keine dingliche,

sondern nur obliga- torische Wirkung. Hat ein Dritter vom

nachmaligen Konkursiten - paulia- nisch anfechtbar -

Vermögensgegenstände erworben, so bleibt er deren Eigentümer

(Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 5.

Aufl., Bern 1993, § 52 N. 2-4; BGE 115 III 141); die Vermögens- werte

sind lediglich mit einem Beschlagsrecht belastet. Der Eigentumsüber-

gang vom nachmaligen Konkursiten auf den Erwerber wird durch die

pau- lianische Anfechtung nicht schlechthin vernichtet, er wird

lediglich den er- folgreichen Anfechtungsklägern gegenüber nicht

beachtet, und die

Gegenstände können zugunsten der Anfechtungskläger zwangsweise

ver-

wertet werden (vgl. zum Ganzen: Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und

Konkurs nach Schweizerischem Recht, Zürich 1993, Band II, § 65 Rz 1, 6

und 8). Bei dieser Sach- und Rechtslage können die umstrittenen

Vermögens-

werte nicht als Sachen oder als Sachgesamtheiten in das

Konkursinventar

aufgenommen werden, sondern allenfalls als Anfechtungsansprüche im

Sinne von Art. 285 ff. SchKG gegen die Ehefrau des Konkursiten.

3. Der Konkurs ist Generalexekution. Das gesamte Vermögen

des Gemeinschuldners wird liquidiert. Damit solches stattfinden kann,

muss vor-

gängig das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners zuverlässig

festgestellt werden. Hierzu dient das Konkursinventar (Art. 221

SchKG, Art. 25 ff. KOV). Namentlich gehört zur Konkursmasse und ist

in das Konkursinventar aufzunehmen alles, was nach Massgabe von

Art. 285-292 SchKG Gegen-

stand der Anfechtungsklage sein kann (Art. 200 SchKG, Art. 27 Abs. 2

KOV). Bestehen Zweifel darüber, ob Ansprüche dem Gemeinschuldner

zu- stehen, so sind sie in das Konkursinventar aufzunehmen. Jeder

prüfenswerte Anspruch ist vorläufig in das Konkursinventar aufzunehmen.

Zweifelhafte Anfechtungsansprüche sind in das Konkursinventar

aufzunehmen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass solche Ansprüche

gegeben sind, und es als geboten erscheint, den bestehenden Verdacht zu

erhärten, weil Indizien dafür bestehen, dass Ansprüche mit einiger

Aussicht auf Erfolg geltend ge- macht werden können. Bleibt die

Wahrscheinlichkeit, dass ein Anfechtungs- tatbestand vorliegt, nach

Durchführung der gebotenen Erhebungen gering, so hat das Konkursamt

wenigstens den Anfechtungsanspruch als bestrittenes Guthaben pro

memoria in den Konkurs einzubeziehen und den Gläubigern zur Abtretung

zu offerieren (vgl. ZR 78 [1979] Nr. 78 S. 183 ff.). Solange die

Nichtexistenz der von einem Gläubiger behaupteten Ansprüche der Kon-

kursmasse nicht eindeutig festgestellt ist, bilden sie grundsätzlich

Bestandteil der Aktivmasse. Mit Ausnahme der Fälle, in denen es sich um

offensichtlich nicht existente Ansprüche handelt (B1SchK 1964 Nr. 41),

müssen solche An- sprüche demzufolge auch in das Konkursinventar

aufgenommen werden. Vorliegend kann nun nicht gesagt werden, dass die

von der Beschwerdefüh- rerin behauptetenAnfechtungsansprüche

«offensichtlich nichtexistent» sind. Die zeitliche und sachliche Nähe des

Ehe- und Erbvertrages zwischen dem Konkursiten und seiner Ehefrau, mit

welchem das gesamte eheliche Vermögen der Ehefrau zugewiesen wurde,

zu den Tatbeständen von Art. 286-288 SchKG ist gegeben. Namentlich

kann der Erfolg einer Überschul- dungsanfechtung oder einer

Absichtsanfechtung nicht von vorneherein aus- geschlossen werden.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat im übrigen weder das

Konkursamt noch die Aufsichtsbehörde materiell zu prüfen, ob die

Voraussetzungen für eine erfolgreiche Anfechtung nach Art. 286-288

SchKG gegeben sind. Dies ist Aufgabe des ordentlichen Zivilrichters

(BlSchK 1960 Nr. 45). Die Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen,

als das angefochtene Konkursinventar vom 27. März 1995 aufgehoben und

das Konkursamt angewiesen wird, die von der Beschwerdeführerin

behaupteten Anfechtungsansprüche in das Inventar aufzunehmen.

Für das weitere Verfahren ist das Konkursamt darauf

hinzuweisen, dass es - entgegen der in seiner Vernehmlassung

geäusserten Auffassung - nicht in seiner Kompetenz liegt, den Verzicht

auf die Weiterverfolgung der ins Konkursinventar aufgenommenen

Anfechtungsansprüche zu verfügen. Ein Verzicht auf die

Geltendmachung durch die Konkursmasse kann nur von der Gesamtheit

der Gläubiger mit Mehrheit beschlossen werden. Dies gilt auch im

Falle zweifelhafter Rechtsansprüche der Masse, und davon kann auch

im summarischen Konkursverfahren nicht abgesehen werden (BGE 53

III124, 64 III 36 f.). Es ist demnach durch die Gläubiger auf dem

Zirkular-

weg (BGE 64 III 37, Art. 96 a KOV) Beschluss darüber zu fassen, ob die

An- fechtungsansprüche durch die Masse -geltend zu machen sind oder ob

auf de- ren Geltendmachung zu verzichten ist. Verzichtet die Gesamtheit

der Gläu- biger auf die weitere Verfolgung der Abtretungsansprüche - sei

es wegen Aussichtslosigkeit, sei es wegen des Kostenrisikos oder aus

anderen Gründen

- so ist jedem einzelnen Gläubiger Gelegenheit zu geben, die Abtretung

im Sinne von Art. 260 SchKG zu verlangen (BlSchK 1964 Nr. 41, 1981

Nr. 34; BGE 64III37).

4. Ist das angefochtene Konkursinventar aufzuheben, bietet sich die

Gelegenheit, die Vorinstanz auf zwei weitere Mängel bei der Erstellung

des Konkursinventars hinzuweisen:

a) Für die Erstellung des Konkursinventars besteht das Formular 3K.

Seine Verwendung ist obligatorisch (Art. 2 Ziff. 2 KOV). Diese

Bestimmung hat zwar nur den Charakter einer Ordnungsvorschrift; ein

vom Konkursbe- amten selbstverfasstes Konkursinventar ist ebenso

rechtswirksam - voraus- gesetzt, es sei eindeutig abgefasst, enthalte die

notwendigen Bestandteile gemäss Art. 25 ff. KOV und sei in gehöriger

Weise zugestellt worden. Es ist aber nicht zu übersehen, dass die

Verwendung des Formulars 3K die Sache - namentlich für ungeübte

Konkursbeamte - wesentlich erleichtert und der Rechtssicherheit dient.

So ist im vorliegenden Fall nicht auszuschliessen, dass es bei der

Verwendung des obligatorischen Formulars 3K nicht zu einem Be-

schwerdeverfahren gekommen wäre. Das Formular weist nämlich

einleitend auf die wesentlichen Bestimmungen der KOV für die

Feststellung der Kon- kursmasse hin. So namentlich auch auf Art. 27

Abs. 2 KOV über die Auf- nahme der Anfechtungsansprüche nach Art.

214 und Art. 285 ff. SchKG in das Konkursinventar.

b) Bei der Feststellung der Aktiven des Gemeinschuldners hat

die Konkursverwaltung im Interesse der Masse allen konkreten

Hinweisen nachzugehen, die dazu führen könnten, dass sich die

Aktivmasse vergrössert. Dass die Voraussetzungen für die Aufnahme

(zweifelhafter) Anfechtungs- ansprüche nach Art. 214 und 285 ff.

SchKG in das Konkursinventar gering sind - ob sie danach durch die

Konkursmasse oder einzelne Gläubiger ver- folgt werden, ist eine

andere Frage - wurde vorstehend in Ziffer 3 dargelegt. Im Lichte dieser

Überlegungen kann man nach der Aussage des Gemein- schuldners im

angefochtenen Konkursinventar, er habe anfangs Januar 1995 eine

Liegenschaft ohne Gewinn verkauft, nicht einfach zur Tagesordnung

übergehen. Wenn jemand am 27. Januar 1995 in Konkurs geht und

wenige Tage zuvor eine Liegenschaft verkauft hat, so ist diesem

Rechtsgeschäft je- denfalls nachzugehen. Der Hinweis, der Verkauf sei

«ohne Gewinn» erfolgt, entbindet die Konkursverwaltung nicht, dem

konkreten Hinweis mit der nötigen Sorgfalt nachzugehen. Es ist

abzuklären, wer durch dieses Rechtsge- schäft bereichert wurde und,

falls es der Gemeinschuldner ist, wo die Ver-

mögenswerte geblieben sind. Sind es Drittpersonen - sei es der Liegen-

schaftskäufer oder andere -, die über den Kaufpreis als Gegenleistung

verfü- gen konnten, so ist die Nähe zu sämtlichen

Anfechtungstatbeständen von Art. 214 und 286-288 SchKG jedenfalls

hinreichend gegeben, so dass eine Aufnahme entsprechender

Anfechtungsansprüche ins Konkursinventar ebenfalls erfolgen muss.

SchKG 28/95 Entscheid vom 7. November

1995 (Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts

hat den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs mit Urteil vom 7.

Dezember 1995 abgewiesen.)

42 - Konkurs; Aussonderungsverfahren (Art. 242 SchKG; Art.

45 ff. KOV).

- Zum Aussonderungsverfahren. Nichtigkeit der vom

Konkursamt ohne Anhörung der Gläubiger verfügten

Aussonderung; zur Ausnahmeregelung des Art. 51 KOV

( Anwendbarkeit auf eine geleaste Kellnerselbstbedie-

nungsanlage in casu verneint). Nichtigkeit der durch

das requirierte Konkursamt verfügten Aussonderung

( Erw. 1-3).

- Eigentumsansprachen an Zugehör sind nicht im Aus-

sonderungsverfahren, sondern im Kollokationsverfah-

ren auszutragen. Das Fehlen eines unzweideutigen

diesbezüglichen Entscheids im Kollokationsplan (La-

stenverzeichnis) kann mittels Beschwerde gerügt wer-

den (Erw. 4, 5).

Erwägungen:

1. Kontrovers ist vorliegend im wesentlichen die Frage, ob das

Ei- gentum an der Leasingsache (Hogatron-Anlage) von der

Konkursverwal- tung - sei es vom Konkursamt A oder von dem für das

Konkursamt A rechts- hilfeweise handelnden Konkursamt B -

zugunsten der Leasinggeberin rechtswirksam ausgesondert, das heisst

als Drittmannsgut aus der Konkurs- masse ausgeschieden worden ist,

oder ob die erwähnte Sache als Zugehör zum Hotelgrundstück zu

qualifizieren ist und damit in die Konkursmasse gehört. Uneinigkeit

besteht des weiteren über die verfahrensrechtliche Frage, in welchem

der beiden Verfahren, Aussonderung oder Lastenbereini- gungs- und

Kollokationsklageverfahren der Streit zu entscheiden sei.

2. Auszugehen ist zunächst von den Wirkungen der

Konkurseröff- nung auf das Vermögen des Gemeinschuldners. Mit der

Konkurseröffnung wird das gesamte in diesem Zeitpunkt vorhandene

und ihm im Verlaufe des