Judicial Function vs. Elected Official in Provisional Measures Modification

Interessenwertzuschlag» zugesprochen worden ist. Der zugesprochene

In- teressenwertzuschlag beträgt lediglich 11,6 % des hier maximal

möglichen Interessenwertzuschlages. Der Betrag von Fr. 8000.-

entspricht im übrigen der Vorgabe von Art. 3 Abs. 2 der Honorarordnung,

wonach der Interessen- wertzuschlag in einem angemessenen Verhältnis

zum Honorar nach Zeitauf- wand (hier Fr. 7000.-) stehen soll. Entgegen

dem von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung Geäusserten muss hier

ferner keine Reduktion des Interes- senwertzuschlages auf einen Viertel

bis drei Viertel der tarifmässigen Zu- schläge im Sinne von Art. 7 der

Honorarordnung erfolgen. Eine vereinfachte Erledigung des Streitfalles

durch Vergleich, Rückzug, Anerkennung oder ähnliches liegt nicht vor.

Im übrigen ist die Erledigung der Streitsache durch

Nichteintretensentscheid erst nach der Vorbereitung und Durchführung

der Hauptverhandlung erfolgt, so dass dem Anwalt der volle Zuschlag

zusteht (Art. 7, letzter Satz, Honorarordnung).

Aufgrund dieser Überlegungen ist der angefochtene Entscheid auch

in bezug auf die Gerichtskosten und die ausseramtliche

Prozessentschädi- gung an die Beklagte vollumfänglich zu schützen und

die Beschwerde daher in allen Teilen abzuweisen.

ZB 29/95 Urteil vom 7. November 1995

21 - ständigkeit

Vorsorgliche Massnahmen im Berufungsverfahren; Zu-

(Art. 9 Abs. 3, Art. 10 und Art. 11 GVG; Art. 52

ZPO). Der Begriff «Präsident» bezeichnet nur die richterli-

che Funktion, nicht die vom entsprechenden Wahlgre-

mium als Präsident gewählte Gerichtsperson. Die Präsi-

dialfunktion zum Erlass vorsorglicher Massnahmen kann

aufgrund der eine gerichtsinterne Angelegenheit darstel-

lenden Geschäftslastverteilung und Verfügbarkeit von

Gerichtspersonen auch von einer anderen Gerichtsperson

als dem in der Hauptsache bestimmten Vorsitzenden aus-

geübt werden. Diese Regelung hält auch vor der Garantie

des verfassungsmässigen Richters des Art. 58 BV stand.

Aus dem Sachverhalt:

Im Zuge der Berufung gegen das erstinstanzliche

Scheidungsurteil reichte der Berufungskläger beim Präsidium des

Kantonsgerichts (zuhanden des Kantonsgerichtspräsidenten) ein Gesuch

um Abänderung der vom Prä- sidenten des Bezirksgerichts verfügten

vorsorglichen Massnahmen ein mit dem Antrag, er sei von jeglichen

Unterhaltsleistungen an seine Ehefrau zu entbinden. Der

Kantonsgerichtspräsident wies das Gesuch mit Verfügung vom 29.

August 1994 ab. Gegen diese Präsidialverfügung erhob der Ge-

suchsteller gestützt auf Art. 237 ZPO Beschwerde beim

Kantonsgerichtsaus- schuss mit dem Antrag, die Verfügung des

Kantonsgerichtspräsidenten sei aufzuheben und er sei in Gutheissung

seines Gesuchs von jeglicher Unter- haltsverpflichtung gegenüber der

Klägerin zu entbinden. Zur Begründung machte er vorab geltend, die

angefochtene Verfügung sei nichtig, weil von ei- nem sachlich

unzuständigen Richter erlassen. Die Präsidialfunktion im Sinne von Art.

11 GVG sei im vorliegenden Fall - wie den Parteien mit der Vorla- dung

vom 19. August 1994 zur Berufungsverhandlung mitgeteilt worden sei

- auf den Kantonsgerichtsvizepräsidenten übertragen worden. Somit

habe spätestens von diesem Zeitpunkt an die Prozessleitung des Falles

ausschliess- lich dem Vizepräsidenten oblegen und der

Kantonsgerichtspräsident habe als sechster Richter in diesem Fall

keinerlei Spruchkompetenzen mehr ge- habt. Indem der

Kantonsgerichtspräsident in einem Fall, der nicht seiner war, sondern

einer anderen Kammer übertragen worden war, Entscheidungen ge-

troffen habe, habe er die Art. 9 Abs. 3, Art. 10 und Art. 11 des GVG

verletzt. Verletzt sei auch Art. 237 ZPO, nach dessen klarem Konzept die

Beschwerde gegen einen Entscheid des die Präsidialkompetenz innerhalb

des urteilenden Gerichtsgremiums ausübenden Präsidenten vom

Ausschuss dieses Gerichts im Ausstand des Präsidenten zu beurteilen sei.

Die angefochtene Verfügung verletze sodann auch Art. 58 BV,

insbesondere den Anspruch auf richtige Be- setzung des Gerichts. Der

unter dem Präsidium des Vizepräsidenten tagende

Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde in diesem Punkte ab

auf- grund folgender

Erwägungen:

Zur Rüge, die angefochtene Verfügung sei nichtig, weil sie von

einem sachlich unzuständigen Richter gefällt worden sei, ist folgendes zu

erwägen:

a) Der Beschwerdeführer glaubt, die vom

Kantonsgerichtspräsiden- ten einmal vorgenommene

Geschäftsverteilung auf die einzelnen Kammern des Gerichts und die

Bestimmung von dessen Vorsitzenden führe zu einer Einschränkung der

sachlichen Zuständigkeit, indem der Rechtssuchende ab diesem

Zeitpunkt quasi Anspruch darauf habe, nur noch von diesem na-

mentlich bestimmten und mit Präsidialfunktionen ausgestatteten Richter

be- dient zu werden. Hier irrt der Beschwerdeführer. Gemäss Art. 52 Abs.

5 ZPO können vorsorgliche Massnahmen aufgehoben oder abgeändert

werden, wenn sie sich infolge veränderter Verhältnisse als

ungerechtfertigt erweisen. Dabei wird stillschweigend davon

ausgegangen, dass nicht nur die erstmalige Anordnung vorsorglicher

Massnahmen (Art. 52 Abs. 2 ZPO), sondern auch die Abänderung

bestehender vorsorglicher Massnahmen in die sachliche Zu- ständigkeit

des Präsidenten des in der Hauptsache zuständigen Gerichts fällt. Dabei

kann der Begriff «Präsident» nur als richterliche Funktion, nicht aber als

eindeutige und ausschliessliche Zuordnung an die vom entsprechenden

Wahlgremium dafür gewählte Gerichtsperson verstanden werden. Art. 10

Abs. 2 GVG macht klar, dass im Verhinderungsfalle des Präsidenten alle

mit richterlichen Funktionen gewählten Mitglieder des Kantonsgerichts

(Präsi- dent, Vizepräsident, Kantonsrichter[innen]) Präsidialfunktion

ausüben kön- nen. Die ratio legis davon ist die Sicherstellung der

dauernden Handlungs- fähigkeit des Gerichts. Auch die Regel von Art. 11

Abs. 2 GVG, wonach die Kammervorsitzenden in allen von der

betreffenden Kammer zu behandeln- den Geschäften die Präsidialfunktion

ausüben, wie auch Art. 7 Abs. 3 der Geschäftsordnung des

Kantonsgerichts, wonach der Präsident die Präsidial- fälle entscheidet und

die vorsorglichen Massnahmen trifft, können nur unter dem Vorbehalt von

Art. 10 Abs. 2 GVG gesehen werden. Bei der Geschäfts- lastverteilung

und der Berücksichtigung der Verfügbarkeit von Gerichtsper- sonen

handelt es sich um eine gerichtsinterne Angelegenheit. Darüber, wel- che

Personen aus welchem Grund welche richterlichen Funktionen ausüben

oder nicht ausüben kann, ist das Gericht den Rechtssuchenden - abgesehen

von hier nicht interessierenden Ausschluss- und Ausstandsgründen - keine

Rechenschaft schuldig. Der Rechtssuchende hat demnach wohl Anspruch

darauf, dass er im Rahmen der gesamten sachlichen

Zuständigkeitsordnung von der entsprechenden Funktion (Präsident,

Ausschuss, Gesamtgericht) beurteilt wird, jedoch nicht darauf, dass nur

eine bestimmte Richterperson ihm gegenüber in diesen Funktionen

auftrete. Diese freie Austauschbarkeit von Richterpersonen in die

verschiedenen Richterfunktionen ist namentlich auch wegen der

Ausstandsregeln zwingend. Wird ein Geschäft vom Gerichts- präsidenten

einer bestimmten Kammer mit einem anderen Kammervorsit- zenden

zugeteilt und manifestiert sich nachträglich beim solchermassen be-

stimmten Vorsitzenden ein Ausstandsgrund, so muss dieser Zustand

beseitigt werden, indem er durch eine andere Richterperson, sei es nun der

Gerichts- präsident oder ein anderer Richter, in dieser Funktion ersetzt

wird. In der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage ist also die

ganze Konzeption von ZPO, GVG und Geschäftsordnung des

Kantonsgerichts darauf ausge- legt, dass Anspruch darauf besteht, von der

gesetzlich vorgesehenen Rich- terfunktion beurteilt zu werden, jedoch

nicht darauf, dass nur eine nament- lich bestimmte Richterperson diese

Funktion auszuüben hat. Der Beschwer- deführer hatte mithin keinen

Anspruch darauf, dass sein Gesuch um Abän- derung der vorsorglichen

Massnahmen vom Kantonsgerichtsvizepräsidenten behandelt wurde. Eine

Verletzung der kantonalen Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit

und die Besetzung der Präsidialfunktion beim Kan- tonsgericht liegt nicht

vor. Der Beschwerdeführer argumentiert rein formell; sachliche

Argumente, welche nahelegen, dass ausschliesslich jener Richter, welcher

Kammervorsitzender in der Hauptsache ist, vorsorgliche Massnah- men in

der gleichen Sache erlassen darf, bringt der Beschwerdeführer nicht vor.

Es ist denn auch aus rein praktischen Überlegungen gegeben, dass der

Erlass vorsorglicher Massnahmen dem einen oder anderen Richter mit

Prä- sidialfunktionen übertragen wird. Wie der Beschwerdeführer

ausführt, stan- den zur Zeit seines Abänderungsgesuches vom 16. Juli

1994 die Zusammen- setzung und der Vorsitz der Zivilkammer in der

Hauptsache noch nicht fest. Solches ist auch gar nicht möglich, ist doch

die Berufung gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO bei der ersten Instanz zu

erklären und bleibt eine Frist von zwan- zig Tagen für die Zustellung der

Akten und des Aktenverzeichnisses an die Berufungsinstanz (Art. 221 und

222 ZPO). In concreto kommt hinzu, dass das Ende der in der Hauptsache

geltenden Berufungsfrist in die Gerichts- ferien fiel und demzufolge

zwischen dem 15. Juli bis und mit dem 15. August keine richterlichen

Prozesshandlungen vorgenommen werden durften (Art. 62 Abs. 1 ZPO).

Für das Gesuch des Beschwerdeführers vom 16. Juli 1994 auf Abänderung

der vorsorglichen Massnahmen hingegen galten die Gerichtsfe- rien nicht

(Art. 62 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO), unterliegen doch vorsorgliche Mass- nahmen

im Ehescheidungsverfahren gemäss Art. 1 Ziff. 5 EGzZGB in Ver-

bindung mit Art. 4 Abs. 3 EGzZGB im übrigen den Vorschriften der Zivil-

prozessordnung über das summarische Verfahren. Dass die

Vorbereitungen für den Entscheid über das Massnahmebegehren zu treffen

waren, obwohl das Hauptverfahren infolge der Gerichtsferien ruhte, wird

auch der Be- schwerdeführer nicht in Abrede stellen können.

b) Der vom Beschwerdeführer angerufene Art. 58 der

Schweizeri-

schen Bundesverfassung garantiert entgegen dem zu eng geratenen

deut- schen Wortlaut nicht nur den verfassungsmässigen, sondern ganz

allgemein den gesetzlichen Richter (französische Fassung: juge

naturel). Kernbereich dieser institutionellen Garantie ist, dass die

richterliche Zuständigkeit durch generell-abstrakte Normen zum voraus

bestimmt oder bestimmbar sein muss. Dadurch soll unter anderem auch

vermieden werden, dass ein Rechts- unterworfener infolge konkreter

Entscheidungen und Massnahmen inner- halb der Gerichtsorganisation

von einem in sachwidriger Weise und daher willkürlich bestellten

Richter beurteilt wird (Jörg P Müller in: ZBJV 106 [1970] S. 253; BGE

105 Ia 161 Erw. 5a, 116 Ia 486 f. Erw. 2b). Bei der Frage, wie weit die aus

den Reihen der gewählten Richter vorzunehmende Spruch-

körperbesetzung generell-abstrakt, das heisst voraussehbar geregelt sein

muss, hat sich das Bundesgericht dafür ausgesprochen, dass den

kantonalen Gerichten bei der Besetzung ihrer Spruchkörper erhebliche

Freiheit zu- kommt (BGE 105 Ia 179,114 Ia 54; vgl. ferner zum Ganzen:

Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft, Basel/Zürich/ Bern 1993, Band III, Alfred Kölz, N.

1, 2 und 4 zu Art. 58). Das Kantonsge- richt von Graubünden besteht aus

einem vollamtlichen Präsidenten, einem vollamtlichen Vizepräsidenten

und zehn nebenamtlichen Richtern (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über

die Organisation und Geschäftsführung des Kantonsgerichts). Die

Prozessleitung im allgemeinen und die Verfügung vor-

sorglicher Massnahmen im besonderen obliegt primär dem Präsidenten

und dem Vizepräsidenten als seinem Stellvertreter (Art. 10 und 11 GVG

und Art. 7 der Verordnung über die Organisation und Geschäftsführung

des Kantons- gerichts). Weitgehende Freiheit bei der Geschäftsverteilung

und der Spruch- körperbesetzung ist im Falle eines Gerichts von der

Grössenordnung des Kantonsgerichts schon aus praktischen und

gerichtsorganisatorischen Grün- den zwingend (vgl. das bei Müller a.a.O.,

S. 253 f., zitierte Urteil des deut- schen Bundesverfassungsgerichtshofes),

würde doch die Handlungsfähigkeit des Gerichts bei einer Häufung von

Verhinderungsfällen (Ausstand, Krank- heit, Abwesenheit, Überbelastung

etc.) sehr schnell an unerträgliche Gren- zen stossen, welche letzlich dem

Rechtssuchenden zum Nachteil gereichten. Bei solchen Verhältnissen ist

eine schematische, im voraus festgelegte Zu- ordnung bei der

Geschäftsverteilung und Spruchkörperbesetzung abzuleh- nen (BGE 105

Ia 179).

Dass die Rüge der nichtigen Entscheidung infolge sachlicher

Unzu- ständigkeit auf einer fehlerhaften Auslegung der kantonalen

Zuständigkeits- vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes und der

Vorschriften über die Gerichtsorganisation beruht, wurde bereits

dargelegt. Dass die entsprechen- den Normen der bündnerischen

Gerichtsorganisation einer abstrakten Nor- menkontrolle im Lichte von

Art. 58 BV nicht Stand hielten, weil die Spruch- körperbesetzung nicht

genügend voraussehbar sei, macht der Beschwerde- führer einerseits zu

Recht nicht geltend. Andererseits wäre ein solcher Einwand im Lichte der

vorstehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtspre- chung unbegründet.

Der Beschwerde von B. sind nämlich keinerlei Hinweise zu entnehmen,

dass oder inwieweit durch die Besetzung der sachlich zustän- digen

Richterfunktion in sachwidriger Weise zu seinen Ungunsten auf den

Entscheid eingewirkt worden sein könnte. Für eine erfolgreiche Anrufung

von Art. 58 BV wäre dies indes notwendig. Bei einer Auswahl innerhalb

des aus zwei Personen bestehenden Präsidiums kann nicht von einer

Spezialer- nennung eines Richters gesprochen werden, welche mit Blick

auf Art. 58 BV allenfalls eine strengere Prüfung erforderte. Die Besetzung

der Präsidial- funktion ist im konkreten Fall nicht unüblich, sondern

gängig (BGE 105 Ia 180). Insoweit die Rüge der Verletzung von Art. 58

BV überhaupt substanti- iert vorgetragen und begründet wird, ist sie nach

dem Gesagten daher abzu- weisen.

ZF 53/94 (Beschwerde) Urteil vom 11. Januar 1995