Jurisdiction Over Precautionary Measure Modification and Timeliness of Bankruptcy Claim Classification Appeal

machender Nachteil droht. Der Kreispräsident konnte demnach in der

An- gelegenheit nur erneut angerufen werden, solange die Klage noch

nicht an- hängig gemacht wurde, denn nach Eintritt der

Streitanhängigkeit ging die diesbezügliche Zuständigkeit an den

Präsidenten des in der Angelegenheit zuständigen Gerichts - somit an

den Bezirksgerichtspräsidenten - über (vgl. dazu PKG 1990 Nr. 53).

Dass die beim Vermittleramt am 20. Juni 1994 anhängig gemachte

Klage zurückgezogen wurde, womit die Zuständigkeit für die

Abänderung der Massnahme wieder an den Kreispräsidenten über-

gegangen wäre, wurde weder behauptet noch bewiesen. Ausgewiesen ist

in- dessen, dass die Parteien eine umfassende Gerichtstandsvereinbarung

abge- schlossen haben, in welcher sie das Kantonsgericht von St.

Gallen explizit auch für die Streitsache betreffend «die Freigabe der

vom Beklagten hinter- legten Barsicherheit» für zuständig erklärt haben.

Selbst wenn demnach die Klage beim Vermittleramt zurückgezogen

worden wäre, stünde es nicht mehr in der Kompetenz des

Kreispräsidenten, über eine Änderung der Mass- nahme zu verfügen,

da die Verfahrenshoheit mittels Vereinbarung an eine ausserkantonale

Behörde übertragen wurde. Dass selbst der Beschwerde- führer

grundsätzlich das Kantonsgericht St. Gallen als in der Angelegenheit für

zuständig erachtet, wird dadurch belegt, dass er sich in dem dort anhän-

gig gemachten Prozess vorbehaltlos eingelassen hat und in seiner am 10.

Fe- bruar 1995 eingereichten Klageantwort unter anderem auch

verlangt, es sei das Kreisamt anzuweisen, die hinterlegte Barsicherheit

an den Beklagten freizugeben.

ZB 11/95 Urteil vom 26. Juni 1995

20 - Kollokationsklage (Art. 250 SchKG).

- Einhaltung der Klagefrist als von Amtes wegen zu prü-

fende Prozessvoraussetzung (Erw. 1).

- Nachweis der Auflegung des Kollokationsplans und der

Publikation der Auflegung (Art. 249, Art. 8 Abs. 3

SchKG). Die im Kollokationsplan und in der Publikation

vermerkte Auflegung erbringt, den Gegenbeweis vor-

behalten, den Beweis für die tatsächlich erfolgte Auf-

l age (Erw. 2).

- Für den Lauf der Klagefrist massgebend ist, auch für ei-

nen im Ausland wohnhaften Gläubiger, allein die

öffentliche Bekanntmachung der Auflegung des Kollo-

kationsplans und nicht die Spezialanzeige gemäss

Art. 249 Abs. 3 SchKG (Erw. 3).

- Kosten- und Entschädigungsfolge bei Erledigung durch

Prozessurteil (Nichteintreten zufolge Verwirkung der Kla-

gefrist). Grundsätze; Bemessung des Interessenwertzu-

schlags (Art. 122 ZPO) (Erw. 4).

Erwägungen:

1. Entgegen dem Rubrum des angefochtenen Erkenntnisses handelt

es sich dabei nicht um ein Urteil aufgrund materiellrechtlicher Beurteilung,

sondern um einen prozesserledigenden (Nichteintretens)entscheid des Be-

zirksgerichts im Sinne von Art. 232 Abs. 1 ZPO. Da die Einhaltung der

Kol- lokationsklagefrist gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG eine

bundesrechtlich vor- geschriebene und von Amtes wegen zu prüfende

Prozessvoraussetzung darstellt (BGE 42 III 158; Viktor Furrer, Die

Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Zürich, 1979, S. 142), ist

auch der besondere Be- schwerdegrund von Art. 232 Ziff.1 ZPO gegeben,

wonach gegen (prozesser- ledigende oder nicht prozesserledigende)

Entscheide betreffend Prozessvor- aussetzungen Beschwerde wegen

Gesetzesverletzung geführt werden kann. Gegen den im angefochtenen

Entscheid enthaltenen und daher unselbstän- digen Kostenentscheid ist das

gleiche Rechtsmittel gegeben wie gegen den Entscheid selbst, demnach

ebenfalls die Beschwerde wegen Gesetzesverlet- zung. Nach Art. 233

Abs.1 ZPO ist die Beschwerde innert zwanzig Tagen seit Mitteilung des

angefochtenen Entscheides beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen.

Der angefochtene Entscheid wurde am 1. September 1995 mit- geteilt und

der Beschwerdeführerin am 2. September 1995 zugestellt. Die am

22. September 1995 an den Kantonsgerichtspräsidenten gerichtete Be-

schwerde ist daher innert Frist und am richtigen Ort erhoben worden.

Auf die im übrigen den weiteren formellen Erfordernissen von Art.

233 ZPO genügende Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass

der Kollokationsplan das Datum des 12. Februar 1993 trage und auch die

Publi- kationen im SHAB und im Kantonsamtsblatt an diesem Datum

erfolgt seien; es müsse erfahrungsgemäss daher davon ausgegangen

werden, dass der Kol- lokationsplan spätestens zu diesem Zeitpunkt auch

effektiv zur Einsicht beim Konkursamt und beim ausseramtlichen

Konkursverwalter zur Einsicht auf- gelegen habe. Die

Beschwerdeführerin rügt, das Abstellen auf die Erfahrung stelle keine

Sachverhaltsfeststellung, sondern eine willkürliche Mutmassung dar;

dies insbesondere dann, wenn vorliegend diejenige Partei, welche aus ei-

nem bestimmten Sachverhalt Rechte ableiten wolle, ohne weiteres in

der Lage gewesen wäre, diesen Sachverhalt zu beweisen

beziehungsweise entsprechende Beweisanträge zu stellen. Damit fordert

die Beschwerdefüh- rerin, dass die Konkursmasse der A. SA zu beweisen

habe, dass der Kolloka- tionsplan den interessierten Gläubigern

tatsächlich zur Einsicht offengelegen habe. Dabei übersieht die

Beschwerdeführerin zunächst, dass die Konkurs- masse einen

entsprechenden Beweisantrag gestellt und den ausseramtlichen

Konkursverwalter zum Zeugnis aufgerufen hat. Die Vorinstanz hat des

wei- teren mit guten Gründen eine derartige Beweisabnahme nicht für

notwendig erachtet. Gemäss Art. 8 Abs. 3 SchKG sind die Protokolle der

Betreibungs- und Konkursämter, Gegenbeweis vorbehalten, für ihren

Inhalt beweiskräf- tig. Eine entsprechende Beweiskraft muss auch dem

Kollokationsplan und den Publikationen der Auflage des

Kollokationsplanes, welche nicht mit Be- schwerde gemäss Art. 17

SchKG angefochten wurden, zuerkannt werden.

Die Beschwerdeführerin irrt demnach über die Beweislastverteilung.

Öf- fentliche Urkunden im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ZGB erbringen für die

durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die

Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Es hätte deshalb der

Beschwerdeführerin oblegen, den Gegenbeweis zur urkundlich

festgestellten Tatsache, dass der Kolloka- tionsplan am 12. Februar 1993

zur Einsicht auflag, zu erbringen. Einen ent- sprechenden Versuch hat

die Klägerin und Beschwerdeführerin nicht unter- nommen, hat sie doch

nicht einmal Indizien vorgebracht und glaubhaft ge- macht, dass der

Kollokationsplan während der fraglichen Zeit nicht ord- nungsgemäss

aufgelegen hat und zugänglich gewesen ist.

Im übrigen ist der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei nicht

be- wiesen, dass der Kollokationsplan tatsächlich bereits am 12.

Februar 1993 aufgelegen habe, rein akademischer Natur, macht sie doch

nirgends eine kon- krete Verletzung ihrer eigenen Verfahrensrechte

geltend, indem sie sich - mangels Auflage - vergeblich um die

Einsichtnahme in den Kollokationsplan ab dem 12. Februar 1993

bemüht habe.

Bei dieser Sach- und Rechtslage ist der Vorwurf der willkürlichen

Sachverhaltsfeststellung von der Hand zu weisen.

3. Gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG hat der Gläubiger, welcher

den Kollokationsplan anfechten will, binnen zehn Tagen seit der

öffentlichen Be- kanntmachung der Auflegung beim Konkursgericht

Klage anzuheben. Die Spezialanzeige gemäss Art. 249 Abs. 3 SchKG

berührt den Lauf der Anfech- tungsfrist gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG

nicht. Mit ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung, gegenüber Gläubigern

im Ausland könne es für den Lauf der Kollokationsklagefrist nicht auf

die Publikation gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG ankommen, sondern nur

auf die Spezialanzeige gemäss Art. 249 Abs. 3 SchKG, setzt sich die

Beschwerdeführerin in Widerspruch zur herrschen-

den Lehre und zur Rechtsprechung des Bundesgerichts in dieser Frage.

An- statt einer Wiederholung kann vorab in Anwendung von Art. 229

Abs. 3 ZPO auf die einlässliche und im wesentlichen zutreffende

Begründung im vorinstanzlichen Urteil (Erwägungen 2 und 4)

verwiesen werden.

Auch wenn die Klagefrist - entgegen dem vorinstanzlichen

Urteil - nicht am 12. Februar 1993 zu laufen begann, hat die

Beschwerdeführerin diese Frist gleichwohl klar verpasst. Das Datum auf

der Ausgabe des SHAB, in welchem die hier umstrittene Publikation

erfolgt ist, war der 12. Februar

1993. Dieses Druckdatum war ein Freitag. Publiziert im Rechtssinne

wurde diese Ausgabe des SHAB am darauffolgenden Samstag 13. Februar

1993, weil erst die Verteilung an die Abonnenten beziehungsweise die

Auflage an einer Verkaufsstelle eine tatsächliche Kenntnisnahme

ermöglicht (BGE 62 III 203 ff.; B1SchK 1986 Nr.17 S.62 ff.). Da des

weiteren die Annahme erlaubt ist, dass das Konkursamt Ramosch an

diesem Tag oder am darauffolgenden Tag (Art. 31 Abs.1 SchKG),

Sonntag 14. Februar 1993, dem Publikumsver- kehr nicht zugänglich und

der Kollokationsplan demzufolge nicht einsehbar war, war der Dienstag

16. Februar 1993 der erste und der 25. Februar 1993 der letzte Tag der

Kollokationsklagefrist (BGE 93 III87,112 III42,119 V 93 Erw. 4a;

BlSchK 1986 Nr. 17 S. 64f.). Auch bei dieser Betrachtungsweise war die

Anmeldung der Streitsache beim Vermittler am 4. März 1993 somit

verspätet.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung, wonach es

für die Kollokationsklagefrist allein auf die Publikation und nicht auf die

Spe- zialanzeige an die Gläubiger ankomme, stelle einen überspitzten

Formalis- mus dar, wenn man bedenke, dass vorliegend die A. SA mit

einem Aktien- kapital von fünf Millionen Franken zunächst von Lugano

aus zwölf Jahre eu- ropaweit tätig gewesen sei und hernach ihren Sitz

überraschend in ein abge- legenes Bergdorf im Kanton Graubünden

verlegt habe, wo sie zehn Tage nach der Sitzverlegung in Konkurs

gefallen und Schulden in zweistelliger Millionenhöhe hinterlassen habe.

Nach Auffassung des Kantonsgerichtsaus- schusses sind diese

Ausführungen im vorliegenden Zusammenhang ohne Be- lang. Denn ob

ein Konkurs in Lugano oder in Ramosch durchgeführt wird, hat auf die

gesetzlich eindeutige Vorgabe, dass für den Beginn des Fristen- laufs

bei der Kollokationsklage allein das Publikationsdatum, allenfalls der

auf die Publikation nächstfolgende Werktag, massgeblich ist, keinerlei

Ein- fluss. Ebensowenig ist das Ausmass der dabei auf dem Spiel

stehenden pe- kuniären Interessen von Belang.

Weiter wird geltend gemacht, die Abhängigkeit der an sich schon

kur- zen und unüblichen Verwirkungsfrist von zehn Tagen von einer

öffentlichen Bekanntmachung führe praktisch zur Rechtsverweigerung.

Dies insbeson- dere im Falle eines nichtsahnenden Gläubigers im

Ausland, welcher weder verpflichtet worden sei, in der Schweiz einen

Vertreter zu bestellen noch dar- auf hingewiesen worden sei, dass für die

Wahrung seiner Rechte die in öf- fentlichen Blättern publizierten

Mitteilungen massgebend sein werden. Ab- gesehen davon, dass man

die Gläubigerin, welche eine Forderung von 3,44 Millionen Franken im

Konkurs eingegeben hat, kaum als «nichtsahnend» be- zeichnen kann, ist

die Beschwerdeführerin, insoweit sie damit eine allfällige

rechtsungleiche Behandlung der In- und Ausländer anspricht, darauf

hinzu- weisen, dass die Auslösung des Fristenlaufs durch Publikation -

unter der Prämisse, dass die Bürger die amtlichen Publikationen zu

kennen haben - rechtsgleiche Behandlung in optima forma darstellt. Das

Problem der Kennt-

nisnahme der Publikation stellt sich für den Inländer nicht wesentlich

anders dar als für den Ausländer. Dies zumal dann, wenn sich - wie hier -

der Aus- länder, der seine Forderung bereits im Konkurs eingegeben hat,

bewusst sein muss, dass er an einem schweizerischen Konkursverfahren

als Gläubiger be- teiligt ist. Dannzumal muss von ihm, gleich wie vom

schweizerischen Gläubi- ger, verlangt werden dürfen, dass er für die

Kenntnis des Konkursverfahrens und der amtlichen Publikationen besorgt

ist (BGE 68 III 51, 86 III 25; Fritz- sche/Walder, Schuldbetreibung und

Konkurs nach Schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 49 Rz 28).

Was in diesem Zusammenhang vom inlän- dischen Normalbürger verlangt

wird, kann auch für eine international (auch in der Schweiz) tätige

französische Bank nicht zuviel sein. Darin ist weder eine rechtsungleiche

Behandlung noch ein «exzessiver Formalismus» zu er- blicken.

4. Schliesslich ficht die Beschwerdeführerin den vorinstanzlichen Ko-

stenentscheid an. Es sei nicht zulässig, die Gerichtskosten und die

ausserge- richtliche Entschädigung in einem Verfahren gemäss Art. 93

ZPO, in dem einzig und allein über die Prozessvoraussetzungen

entschieden werde, gleich hoch anzusetzen, wie wenn ein vollumfänglicher

materieller Prozess durch- geführt worden wäre. Namentlich gehe es nicht

an, der obsiegenden Partei ei- nen vollumfänglichen

Interessenwertzuschlag zuzusprechen, wie dies vorlie- gend geschehen sei.

Ebenfalls überrissen ausgefallen sei der Streitwertzu- schlag auf der

Gerichtsgebühr.

Angefochten sind nur die Gerichtsgebühr (inklusive

Streitwertzu- schlag) und die Prozessentschädigung an die Beklagte,

nicht hingegen die Schreibgebühr und die Barauslagen.

a) Grundlage für die Festsetzung der Gerichtsgebühren bildet

der Kostentarif im Zivilverfahren vom 9. Dezember 1985. Im

erstinstanzlichen Zivilverfahren vermögensrechtlicher Art vor dem

Bezirksgericht gilt ein An-

satz von Fr. 1000.- bis Fr. 8000.- (Art. 2 Kostentarif). Gemäss Art. 7

Kosten- tarif kann bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem

Streitwert von über Fr. 5000.- ein Zuschlag zur Gerichtsgebühr von

höchstens zwei Prozent des zu beurteilenden Streitwerts im

erstinstanzlichen Verfahren berechnet werden, wobei der

Streitwertzuschlag den Betrag von Fr. 50 000.- für den ein- zelnen Fall

nicht übersteigen darf. Der Streitwert beträgt vorliegend 3,44 Mil- lionen

Franken. Dies würde grundsätzlich den höchstmöglichen Streitwert-

zuschlag von Fr. 50 000.- zulassen. Zusammen mit dem Maximalansatz

gemäss Art. 2 Kostentarif von Fr. 8000.- ergäbe sich eine maximal

zulässige Gerichtsgebühr von Fr. 58 000.-. Wenn nun die Vorinstanz in

ihrem Urteil mit einer gesamten Gerichtsgebühr von Fr. 5500.- (Gebühr

Fr. 2500.-; Streit- wertzuschlag Fr. 3000.-) weniger als zehn Prozent

von der Maximalgebühr erhoben hat, so hat sie dem Umstand, dass sich

das Prozessthema auf die Frage der Wahrung der Klagefrist beschränkte,

zur Genüge Rechnung getra-

gen. Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung vom 9. Oktober 1995

zu Recht darauf hin, dass sie immerhin mehrere prozessleitende

Verfügungen zu erlassen, die rechtshilfeweise Einvernahme eines

Zeugen in Paris in die Wege zu leiten und die Hauptverhandlung am 24.

März 1995 durchzuführen hatte. Zudem wurde ein doppelter

Schriftenwechsel durchgeführt. Bei diesen Verhältnissen ist der

festgelegte Streitwertzuschlag von Fr. 3000.- (6 % des Höchstbetrages

von Fr. 50 000.-) sachlich gerechtfertigt und steht auch mit der

unbestrittenermassen bestehenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

der Klägerin und ihrem Interesse am Prozess in Einklang.

b) Beide Rechtsvertreter haben im vorinstanzlichen Verfahren

eine Honorarnote eingereicht. Die Honorarnote des Vertreters der

Klägerin vom

23. März 1995 beläuft sich auf Fr. 14 238.80 (ohne Streitwertzuschlag

und ohne Mehrwertsteuer); jene des Rechtsvertreters der Beklagten

vom 22. März 1995 beläuft sich auf Fr. 15 388.40 (inklusive

Interessenwert von Fr. 8000.- und Mehrwertsteuer). Die Vorinstanz

hat der obsiegenden Be- klagten die verlangte ausseramtliche

Entschädigung von Fr. 15 388.40 zuge- sprochen. Dazu ist vorab zu

bemerken, dass die Rüge der Beschwerdeführe- rin, der obsiegenden

Beklagten hätte ein Interessenwertzuschlag in Höhe von Fr. 8000.- nicht

zugesprochen werden dürfen, schon deshalb befremdet, weil die Klägerin

und Beschwerdeführerin im Falle ihres Obsiegens eine Pro-

zessentschädigung in praktisch gleicher Höhe geltend gemacht hätte. Es

ist wenig glaubwürdig, wenn man dem Prozessgegner nicht jenen

Schadenersatz zugesteht, den man im Falle eigenen Obsiegens für

dieselben Aufwendungen geltend gemacht hätte.

Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren vollständig

obsiegt. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat ihr die unterliegende

Klägerin alle durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten

zu ersetzen. Nach stän- diger Rechtsprechung des Kantonsgerichts zu

Art. 122 Abs. 2 ZPO ist die Prozessentschädigung an die durch einen

patentierten Rechtsanwalt vertre- tene und obsiegende Partei sowohl

bezüglich Arbeitsaufwand als auch hin- sichtlich des

Interessenwertzuschlags aufgrund der Honorarordnung des

bündnerischen Anwaltsverbandes festzusetzen (PKG 1986 Nr. 11, 1989

Nr. 11). Das nach Zeitaufwand berechnete Honorar in Höhe von Fr.

7000.- ist hier nicht strittig. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Honorarordnung ist

der Anwalt berechtigt, zu dem nach Zeitaufwand ermittelten Honorar

einen Zuschlag zu berechnen. Bei einem Interessenwert über einer

Million Franken beträgt der Zuschlag zwei Prozent des Interessenwertes.

Bei einem vorliegend gegebe- nen Interessenwert von Fr. 3 440 327.-

ergibt dies einen maximalen Interes- senwertzuschlag von Fr. 68 806.-.

Nachdem die Vorinstanz der Beklagten le- diglich den geltend

gemachten Interessenwertzuschlag in Höhe von Fr. 8000.-

zugesprochen hat, kann entgegen der Annahme der Beschwerde-

führerin nicht die Rede davon sein, dass der Beklagten der

«vollumfängliche

Interessenwertzuschlag» zugesprochen worden ist. Der zugesprochene

In- teressenwertzuschlag beträgt lediglich 11,6 % des hier maximal

möglichen Interessenwertzuschlages. Der Betrag von Fr. 8000.-

entspricht im übrigen der Vorgabe von Art. 3 Abs. 2 der Honorarordnung,

wonach der Interessen- wertzuschlag in einem angemessenen Verhältnis

zum Honorar nach Zeitauf- wand (hier Fr. 7000.-) stehen soll. Entgegen

dem von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung Geäusserten muss hier

ferner keine Reduktion des Interes- senwertzuschlages auf einen Viertel

bis drei Viertel der tarifmässigen Zu- schläge im Sinne von Art. 7 der

Honorarordnung erfolgen. Eine vereinfachte Erledigung des Streitfalles

durch Vergleich, Rückzug, Anerkennung oder ähnliches liegt nicht vor.

Im übrigen ist die Erledigung der Streitsache durch

Nichteintretensentscheid erst nach der Vorbereitung und Durchführung

der Hauptverhandlung erfolgt, so dass dem Anwalt der volle Zuschlag

zusteht (Art. 7, letzter Satz, Honorarordnung).

Aufgrund dieser Überlegungen ist der angefochtene Entscheid auch

in bezug auf die Gerichtskosten und die ausseramtliche

Prozessentschädi- gung an die Beklagte vollumfänglich zu schützen und

die Beschwerde daher in allen Teilen abzuweisen.

ZB 29/95 Urteil vom 7. November 1995

21 - ständigkeit

Vorsorgliche Massnahmen im Berufungsverfahren; Zu-

(Art. 9 Abs. 3, Art. 10 und Art. 11 GVG; Art. 52

ZPO). Der Begriff «Präsident» bezeichnet nur die richterli-

che Funktion, nicht die vom entsprechenden Wahlgre-

mium als Präsident gewählte Gerichtsperson. Die Präsi-

dialfunktion zum Erlass vorsorglicher Massnahmen kann

aufgrund der eine gerichtsinterne Angelegenheit darstel-

lenden Geschäftslastverteilung und Verfügbarkeit von

Gerichtspersonen auch von einer anderen Gerichtsperson

als dem in der Hauptsache bestimmten Vorsitzenden aus-

geübt werden. Diese Regelung hält auch vor der Garantie

des verfassungsmässigen Richters des Art. 58 BV stand.

Aus dem Sachverhalt:

Im Zuge der Berufung gegen das erstinstanzliche

Scheidungsurteil reichte der Berufungskläger beim Präsidium des

Kantonsgerichts (zuhanden des Kantonsgerichtspräsidenten) ein Gesuch

um Abänderung der vom Prä- sidenten des Bezirksgerichts verfügten

vorsorglichen Massnahmen ein mit dem Antrag, er sei von jeglichen

Unterhaltsleistungen an seine Ehefrau zu entbinden. Der

Kantonsgerichtspräsident wies das Gesuch mit Verfügung vom 29.

August 1994 ab. Gegen diese Präsidialverfügung erhob der Ge-