Appeal Dismissed for Procedural Default and Exclusion of Revision in Provisional Measure Challenge

Selbst wenn von der Darstellung des klägerischen Rechtsvertreters

ausge- gangen wird, so steht fest, dass die eine der beiden Töchter mündig

ist, von ihrer Mutter folglich nicht mehr vertreten werden konnte und somit

eine ei- gene Vollmacht hätte erteilen müssen. Wenn die Vorinstanz darauf

bestand, dass diesem wesentlichen Verfahrensgrundsatz nachgelebt

wurde, so kann ihr nicht vorgeworfen werden, auf die Klage wegen

prozessualer Spitzfindig- keiten nicht eingetreten zu sein. Es liegt im

wohlverstandenen Interesse der Parteien, dass sie in ihrem Entscheid, an

einem Prozess teilzunehmen oder sich von einem solchen zu distanzieren,

nicht dadurch eingeschränkt werden, dass ihnen die Freiheit, eine

Vollmacht zu erteilen oder zu verweigern, ge- nommen wird. Das

Bezirksgericht ist der Klägerschaft schon sehr weit ent- gegengekommen,

als es ihr über die Hauptverhandlung hinaus eine Nachfrist zum Beibringen

der Prozessführungsermächtigung gewährte. Wenn die Klä- gerin innert

der ihr angesetzten Frist weder einen Beschluss der Versamm- lung der

Stockwerkeigentümer noch einen auf dem Zirkularweg von sämtli- chen

Stockwerkeigentümern einstimmig gefassten Prozessführungsbeschluss

beibrachte, so ist es nicht unbillig, wenn die Vorinstanz aus diesem

Versäum- nis der Klägerschaft die Konsequenzen zog und auf die Klage

nicht eintrat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

ZB 30/95 Urteil vom 18. November 1995

19 - Bauhandwerkerpfandrecht; Sicherheitsleistung (Art. 839

Abs. 3 ZGB). Verfahren (Art. 9 Ziff. 27, Art. 10 EG zum ZGB;

Art. 137 ff. ZPO). I m summarischen Verfahren ist die Revi-

sion grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 138 Ziff. 6 ZPO).

Die eine vorsorgliche Massnahme darstellende Verfügung

betreffend Hinterlegung der Sicherheitsleistung kann je-

doch auf Gesuch hin bei veränderten Verhältnissen

zurückgenommen oder abgeändert werden. Nach Anhän-

gigmachung der Klage ist hiefür aber nicht mehr der

Kreispräsident, sondern der Präsident des sachlich zu-

ständigen Gerichts zuständig.

Aus dem Sachverhalt:

Am 15. März 1994 ersuchte der Bauunternehmer M. den

Kreispräsi- denten um die provisorische Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts für den Betrag von Fr. 610 708.20 nebst 10

% Zins und Kommission auf der Parzelle Nr. 71 des S. S. hinterlegte am

24. März 1994 bei der Graubündner Kantonalbank den Betrag von Fr.

611000.- als Sicherheitsleistung gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB. Mit

Verfügung vom 4. Mai 1994 wies der Kreispräsi- dent die vorläufige

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab, ordnete

die Hinterlegung der geleisteten Sicherheit an und setzte dem

Gesuchsteller eine Klagefrist bis 20. Juni 1994 an. Am 16. Juni 1994 teilte

die X Bank dem

S. mit, M. habe ihr alle Rechte abgetreten, und reichte am 20. Juni 1994

beim zuständigen Vermittleramt eine Forderungsklage über Fr. 620 708.20

gegen ihn ein. Am 9. Dezember 1994 teilte der Rechtsvertreter der X

Bank dem Kreispräsidenten mit, dass er die Klage vor dem durch

Vereinbarung der Parteien prorogierten Kantonsgericht St. Gallen für

den Betrag von Fr. 350 000.- prosequieren werde, sodass die hinterlegte

Sicherheit im Mehr- betrag freigegeben werden könne. Mit der

Begründung, dass M. seine Bau- handwerkerforderung bereits 1 1 /z Jahre

vor dem Erlass der Verfügung vom 4. Mai 1994 an die X Bank abgetreten

haben und deshalb nicht mehr berechtigt gewesen sei, die vorläufige

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu verlangen, reichte S. beim

Kreispräsidenten am 6. Februar 1995 ein Revi- sionsbegehren ein und

beantragte, das Gesuch des M. vom 15. März 1994 sei in Abänderung der

Verfügung vom 4. Mai 1994 abzuweisen, die Sicherheits- leistung von

noch Fr. 350 000.- sei an ihn freizugeben, und es sei M. zur Lei- stung von

Schadenersatz nach richterlichem Ermessen an ihn zu verpflichten. Mit

Entscheid vom 5. April 1995 trat der Kreispräsident auf das Revisions-

begehren nicht ein. Gegen diesen Entscheid liess S. Beschwerde beim

Kan- tonsgerichtsausschuss erheben mit dem Antrag, es seien «die

Anträge des Beschwerdeführers gemäss dessen Eingabe vom 6.2.1995

zuzusprechen». Der Kantonsgerichtsausschuss wies die Beschwerde ab

aufgrund folgender

Erwägungen:

1. Der Kreispräsident ist mit Entscheid vom 5. April 1995 auf das

Re- visionsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten. In der

dagegen er- hobenen Beschwerde verlangt der Beschwerdeführer, es

seien «unter Auf- hebung des Entscheides des Kreispräsidenten vom 5.

April 1994 die Anträge des Beschwerdeführers gemäss dessen Eingabe

vom 6. Februar 1995 zuzu- sprechen». Damit verlangt der

Beschwerdeführer letztlich nicht nur die Auf- hebung des

Nichteintretensentscheids, sondern zusätzlich die konkrete Abänderung

der von ihm als revisionsbedürftig erachteten Verfügung.

Das Revisionsverfahren unterteilt sich im Kanton Graubünden

grundsätzlich in zwei verschiedene Verfahrensabschnitte. Zunächst hat

die angerufene Instanz gemäss Art. 249 Abs. 1 ZPO darüber zu

entscheiden, ob auf das Revisionsbegehren einzutreten ist. In diesem

Zusammenhang gilt zu klären, ob die Voraussetzungen einer Revision

überhaupt erfüllt sind. Gemäss Art. 249 Abs. 1 ZPO kann im Falle des

Nichteintretens gegen den abweisenden Entscheid Beschwerde beim

Kantonsgerichtsausschuss erho- ben werden. Wird hingegen auf das

Revisionsbegehren eingetreten, erachtet das Gericht mithin die Revision

als zulässig und begründet, führt dies zur Wiederaufnahme des

Verfahrens und es wird auf Grund der neuen und alten

Beweise entschieden, ob das frühere Urteil zu bestätigen oder ob und wie

es abzuändern ist (Art. 249 Abs. 2 ZPO). Ob und allenfalls bei welcher

Instanz dieses Urteil in der Sache selbst anfechtbar ist, hängt vom

Verfahren ab, in welchem der ursprüngliche Entscheid erlassen wurde.

Im vorliegenden Fall ist der Kreispräsident mit der Begründung,

eine Revision sei nicht zulässig, auf das Revisionsgesuch nicht

eingetreten. Er hat mit anderen Worten die Verfügung vom 4. Mai 1994

materiell gar nicht erst in Wiedererwägung gezogen und somit nicht

durch einen neuen Sachent- scheid ersetzt. Gegenstand der vorliegenden

Beschwerde kann demnach le- diglich die Frage sein, ob der

Kreispräsident zu Recht die Zulässigkeit der Revision verneint hat, nicht

aber die Frage, ob die Verfügung der Kreispräsi- dentin vom 4. Mai 1994

im Sinne der Anträge des Beschwerdeführers ab- zuändern ist. Soweit

der Beschwerdeführer demnach in seiner Beschwerde die materielle

Abänderung der Verfügung vom 4. Mai 1994 beantragt und darüber

hinaus die Zusprechung von Schadenersatz verlangt, ist auf sie von

vornherein nicht einzutreten. Nachdem die vorliegende Beschwerde im

übri- gen frist- und formgerecht eingereicht wurde, ist auf sie einzutreten.

2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft gemäss Art. 235 Abs.

1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene

Entscheid oder das diesem vorausgehende Verfahren

Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der

Streitfrage wesentlich sind. Dabei steht der Beschwerdeinstanz nur eine

beschränkte Kognitionsbefugnis zu. Sie ist gemäss Art. 235 Abs. 2 ZPO

an die Feststellungen der Vorinstanz über die tatsächlichen Verhältnisse

gebunden, soweit diese nicht unter Verletzung von Beweisvorschriften

zustande gekommen sind oder sich als willkürlich erwei- sen

beziehungsweise auf offensichtlichem Versehen beruhen. Wenn das Ge-

setz als Beschwerdegrund die willkürliche Tatsachenfeststellung in den

Vor- dergrund stellt, bedeutet dies, dass nicht jede Beweiswürdigung

auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüft werden kann. Dazu

braucht es mehr, nämlich eine offensichtlich unhaltbare Wertung der

Beweise, die sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten lässt (vgl.

PKG 1981 Nr. 18). Das- selbe gilt grundsätzlich auch dort, wo das

Gesetz dem Richter einen Ermes- sensspielraum einräumt. Hier liegt nur

dann eine Rechtsverletzung vor, wenn sich der Gebrauch des Ermessens

als rechtsmissbräuchlich erweist oder wenn das Ermessen überschritten

wird, das heisst, wenn sich ein Ermessensent- scheid auf keine sachlich

vertretbaren Gründe abstützen lässt oder dem Ge- rechtigkeitsgedanken

in stossender Weise zuwiderläuft (PKG 1987 Nr. 17). Die Beschwerde

ist somit unter dieser beschränkten Kognitionsbefugnis zu prüfen.

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass M. seine

Bauhandwer- kerforderung bereits 1 1/2 Jahre vor dem Erlass der

Verfügung des Kreispräsi- denten vom 4. Mai 1994 an die X Bank zediert

habe und deshalb auch nicht

mehr berechtigt gewesen sei, die vorläufige Eintragung eines

Bauhandwer- kerpfandrechts zu verlangen. Der Beschwerdegegner

wiederum behauptet, dass M. als (indirekter) Stellvertreter von der X

Bank zur direkten prozes- sualen Geltendmachung des Anspruchs

ermächtigt gewesen sei. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann

offenbleiben. Was bezüglich der Rechtsbe- gehren vorstehend unter

Ziffer 1. der Erwägungen dargelegt wurde, ist auch in Bezug auf die

Begründung der Beschwerde beachtlich. Die Frage, inwie- fern M.

berechtigt gewesen ist, die provisorische Eintragung eines Bauhand-

werkerpfandrechts zu verlangen, ist eine materiellrechtliche Frage,

welche sich - wie bereits dargelegt wurde - erst dann stellt, wenn die

Revision im Sinne von Art. 243 ff. ZPO als zulässig erachtet und der

Entscheid des Kreis- präsidenten aufgehoben werden müsste. Die

Zulässigkeit des Rechtsmittels der Revision im Sinne von Art. 243 ZPO

hängt ebenfalls nicht davon ab, ob die zwischen den Parteien

abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung, wie der Beschwerdeführer

geltend macht, an einem Willensmangel leidet.

4. Gemäss Art. 9 Ziff. 27 EGzZGB ist der Kreispräsident zum

Erlass von Verfügungen im Bereich von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art.

839 ZGB (vorläufige Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts/Hinterlegung einer Sicherheitsleistung)

zuständig. Er hat in diesem Verfahren zu entscheiden, ob der

Gesuchsteller Anspruch auf eine (provisorische) Eintragung des Bau-

handwerkerpfandrechts hat. Diesbezüglich kann sich ihm die Frage

stellen, ob aufgrund einer seitens des Grundeigentümers selber oder für

ihn durch Dritte geleisteten Sicherheit eine Eintragung nicht mehr

verlangt werden kann, und er kann, sofern dies erforderlich ist, die

gerichtliche Hinterlegung der Sicherheit anordnen (vgl. PKG 1988 Nr.

62 S. 199; BGE 97 I215). Dies hat der Kreispräsident vorliegend mit

seiner Verfügung vom 4. Mai 1994 ge-

tan, als er einerseits die Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts

auf- grund der Sicherheitsleistung des Gesuchgegners verweigerte,

andererseits die Hinterlegung der Sicherheit anordnete und Frist zur

klageweisen Gel- tendmachung des Anspruchs ansetzte. Die Verfügung

erliess der Kreispräsi- dent dabei im summarischen Verfahren (Art. 10

EGzZGB, Art. 137 ff. ZPO). Art. 138 Ziff. 6 ZPO hält nun ausdrücklich

fest, dass im summarischen Ver- fahren die Revision ausgeschlossen ist.

In Beachtung der genannten Bestim- mung erweist sich der

vorinstanzliche Nichteintretensentscheid ohne weite- res als

gesetzesmässig. Zwar gilt anzufügen, dass die Kantone von Bundes-

rechts wegen dann zu einer Revision verpflichtet sind, wenn in der

Zurück- weisung des Revisionsbegehrens eine Rechtsverweigerung, das

heisst eine Verletzung von Art. 4 BV zu erblicken ist (vgl. PKG 1982 Nr.

19 S. 54). Eine Revision muss dann zulässig sein, wenn als

Revisionsgrund eine strafbare Handlung nachgewiesen wird und dem

Gesuchsteller durch die Verweige- rung der Revision ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil entsteht (BGE 109 la 106). Ein solcher

übergeordneter Anspruch auf Revision ist im vorlie-

genden Fall jedoch zu verneinen. Eine strafbare Handlung im

Zusammen- hang mit der Verfügung vom 4. Mai 1994 wurde nicht

behauptet und ist auch in keiner Weise ersichtlich. Insbesondere erleidet

der Beschwerdeführer durch die Verweigerung der Revision aber auch

keinen nicht wiedergutzu- machenden Nachteil. Bei der Anordnung der

vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, aber auch jener

der Hinterlegung der Sicher- heitsleistung handelt es sich nämlich

lediglich um vorsorgliche Massnahmen des Kreispräsidenten, die auf

einseitigen Antrag erlassen werden. Zweck des Verfahrens ist es, mittels

provisorischem richterlichem Schutz von Kläger und/oder Beklagten

die Nachteile, welche den Parteien aus der Dauer des Verfahrens bis

zum definitiven Rechtsschutz erwachsen, abzuwenden (M. Kaufmann,

Einstweiliger Rechtsschutz, Bern 1993, S. 5). Es geht mit anderen Worten

darum, die Vollstreckung des Urteils in der Hauptsache zu sichern, das

heisst die im Bereich von Art. 837 und Art. 839 ZGB erlassenen Mass-

nahmen sind abhängig von einer Klage in der Hauptsache. Die

tatsächliche Rechtslage bleibt ungewiss, solange der Rechtsstreit nicht

verbindlich und definitiv erledigt ist. Aufgrund der Dringlichkeit sieht

das Gesetz für den Er- lass der Massnahmen - wie bereits erwähnt wurde

- das im Vergleich zum Hauptverfahren eingeschränkte und deshalb

raschere summarische Verfah- ren vor (Art. 10 EGzZGB, Art. 137 ZPO).

Durch die Massnahme kann denn auch möglicherweise ein der

materiellen Rechtslage widersprechender Zu- stand erhalten oder

geschaffen werden. Entsprechend ist die Geltungsdauer der

Massnahmen regelmässig begrenzt. So hängt der Weiterbestand von

Massnahmen, die vor der Rechtshängigkeit des ordentlichen Prozesses

erlas- sen wurden, davon ab, dass innert der vom Richter angesetzten

Frist die or- dentliche Klage erhoben wird. Die vorsorgliche

Massnahme fällt mit der rechtskräftigen Erledigung des ordentlichen

Prozesses dahin. Sie wird ent- weder durch eine definitive Anordnung

ersetzt oder aber ersatzlos aufgeho-

ben.

Schliesslich gilt zu bedenken, dass die vom Kreispräsidenten zu

erlas- sende Massnahme - sei es die vorläufige Eintragung des

Bauhandwerker- pfandrechts oder aber wie vorliegend die Hinterlegung

einer adäquaten Si- cherheit - grundsätzlich auf einseitigen Antrag hin

erfolgt und letztlich einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt.

Dieser Verfügung kommt keine Rechtskraft in dem Sinne zu, dass sie

von der verfügenden Behörde nicht mehr aufgehoben oder abgeändert

werden dürfte. Eine Rücknahme oder Abänderung einer

rechtsgestaltenden Verfügung auf einseitigen Antrag hin ist nach

einhelliger Lehre und Rechtsprechung durchaus zulässig (vgl. Isaak

Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 165;

M. Guldener, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz,

Zürich 1954, S. 61; PKG 1985 Nr. 56 S. 158). Dies erklärt sich dadurch,

dass

die Anordnung nur einen provisorischen Rechtsschutz gewährt und

lediglich

im Hinblick auf einen möglichen, nicht aber zwingend folgenden Prozess,

in dem der definitive Rechtsschutz gewährt wird, erlassen wird. Mit der

Verän-

derung der Verhältnisse kann sich die Notwendigkeit einer Abänderung

er- geben. So kann beispielsweise im Bereich des

Bauhandwerkerpfandrechts eine nachträgliche Sicherheitsleistung die

Löschung der bereits erfolgten vorläufigen Eintragung rechtfertigen.

Eine solche Abänderung erfolgt je- doch nicht in Form der Revision des

ursprünglichen Gesuchs, sondern, wie noch eingehender darzulegen

sein wird, im Rahmen der Beurteilung eines neuen Gesuchs um

Abänderung oder Beseitigung der Massnahme (vgl. Balz Rust, Die

Revision im Zürcher Zivilprozess, Zürich 1981, S. 52 ff; Homber- ger,

Kommentar zum Sachenrecht, Dritte Abteilung, Besitz und Grundbuch,

Art. 919-977 ZGB, N. 32 zu Art. 961 ZGB).

Handelt es sich demnach bei der Verfügung des Kreispräsidenten le-

diglich um eine von dem im ordentlichen Prozess gefällten Urteil

abhängige, in ihrem zeitlichen Geltungsbereich eingeschränkte und

abänderbare Mass- nahme, so kommt ihr - wie die Vorinstanz zu Recht

festgestellt hat - nicht der Charakter eines rechtskräftigen Urteils zu. Eine

Revision im Sinne von Art. 243 ff. ZPO kann jedoch - mit der im

vorliegenden Fall nicht weiter beacht- lichen Ausnahme gemäss Art. 250

ZPO - nur gegen ein rechtskräftiges Ur- teil verlangt werden.

Insbesondere kann aus den dargelegten Gründen aber auch nicht gesagt

werden, dem Beschwerdeführer erwachse aus der Tatsache, dass die

Verfügung nicht der Revision im Sinne von Art. 243 ZPO zugänglich ist,

ein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Der Kreispräsident ist dem-

nach zu Recht nicht auf die als Revisionsgesuch betitelte und als solche

be- gründete Eingabe des Beschwerdeführers eingetreten.

5. Wie bereits dargelegt und auch bereits im vorinstanzlichen Ent-

scheid zutreffend festgehalten wurde, kann die Abänderung einer vom

Kreis- präsidenten gemäss Art. 9 EGzZGB auf einseitigen Antrag hin

erlassenen Massnahme jedoch mittels eines neuen Gesuchs verlangt

werden. Der Kreis- präsident hat das Revisionsgesuch des

Beschwerdeführers denn auch unter diesem Aspekt gewürdigt. Er

verneinte indes seine Zuständigkeit für die Abänderung der am 4. Mai

1994 angeordneten Massnahme und trat auf die- sen Antrag ebenfalls

nicht ein. Inwiefern dieser Entscheid falsch sein sollte, wurde in der

Beschwerde nicht dargelegt. Im Gegenteil. In seiner Eingabe hielt der

Beschwerdeführer ausdrücklich fest, dass die Frage, ob es sich beim

Entscheid des Kreisgerichtspräsidenten im Verfahren E94/18 um eine

vor- sorgliche Massnahme oder um ein selbständiges Verfahren handle,

nicht ge- klärt zu werden brauche, da es sich beim Entscheid des

Kreispräsidenten vom

4. Mai 1994 in jedem Fall um ein rechtskräftiges, der Revision im Sinne

von Art. 243 ff. ZPO zugängliches Urteil handle. Dass dies nachgerade

nicht zu- trifft, eine Revision im Sinne von Art. 243 ZPO ausgeschlossen

ist und eine

Abänderung nur über den Weg eines neuen Gesuchs erreicht werden kann,

wurde eingehend dargelegt. Nachdem der Beschwerdeführer aber den

vorin- stanzlichen Entscheid nur hinsichtlich des Nichteintretens auf das

Revisions- gesuch angefochten hat, seine Beschwerde mithin den

zweiten Fall, dass nämlich die Eingabe als neues Gesuch um

Abänderung der Massnahme auf- zufassen wäre, gar nicht beschlägt,

kann auf eine entsprechende Überprü- fung schon aus grundsätzlichen

Überlegungen verzichtet werden. Lediglich der Vollständigkeit halber

sei darauf hingewiesen, dass im letzteren Fall ge- gen den Entscheid des

Kreispräsidenten nicht die Beschwerde an den Kan-

tonsgerichtsausschuss gegeben, sondern innert 20 Tagen der Rekurs an

den Kantonsgerichtspräsidenten, der im übrigen im vorliegenden

Verfahren als vorsitzender Richter amtet, zu erheben ist (Art. 12 Abs. 1

EGzZGB). Art 10 EGzZGB sieht vor, dass für die freiwillige

Gerichtsbarkeit die Vorschriften des summarischen Verfahrens

sinngemäss gelten. Im Verfahren der freiwilli- gen Gerichtsbarkeit und

allgemein in Fällen, in denen das Gesetz das sum- marische Verfahren

vorschreibt, finden gemäss Art. 62 Abs. 2 Ziff. 4 und 7 ZPO die

Bestimmungen über die Gerichtsferien keine Beachtung, wobei

diesbezüglich nicht zwischen erstinstanzlichem Verfahren und

Rechtsmittel- verfahren unterschieden wird. Angesichts des mit dem

summarischen Ver- fahren verfolgten Zwecks ist der Ausschluss der

Gerichtsferien denn auch im Rechtsmittelverfahren zu beachten (PKG

1986 Nr. 20 S. 87). Der Entscheid des Kreispräsidenten wurde dem

Beschwerdeführer am 7. April 1995 zuge- stellt. Mit der Eingabe des

Beschwerdeführers vom 12. Mai 1995 wurde die zwanzigtägige Frist

gemäss Art. 12 EGzZGB demnach nicht eingehalten. Selbst wenn im

übrigen eine Überweisung zu erfolgen und auf den Rekurs einzutreten

gewesen wäre, hätte dieser aus naheliegenden Gründen abge- wiesen

werden müssen. Wie der Kreispräsident nämlich zu Recht festgestellt hat,

ist er für den Erlass oder die Änderung von Massnahmen im Zusam-

menhang mit der vom Beschwerdeführer hinterlegten Sicherheitsleistung

gar nicht mehr zuständig. In seiner Verfügung vom 4. Mai 1994 setzte der

Kreis- präsident dem Gesuchsteller eine Frist bis zum 30. Juni 1994, um

seine For- derung und Pfandrechte klageweise beim ordentlichen

Zivilgericht geltend zu machen, andernfalls die Sicherheitsleistung an

den Gesuchsgegner zurückzubezahlen sei. Damit war das kreisamtliche

Verfahren vorerst abge- schlossen. Am 20. Juni 1994 und damit innert

der vom Kreispräsidenten an- gesetzten Frist wurde beim zuständigen

Vermittleramt eine Klage betreffend Forderung und Freigabe einer

Sicherstellung gegen S. anhängig gemacht. Mit der Anmeldung dieser

Klage trat gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO die Streitan- hängigkeit ein.

Gemäss Art. 52 Abs. 2 ZPO erlässt der Einzelrichter oder aber der

Präsident des sachlich zuständigen Gerichts auf Antrag einer Partei unter

anderem die erforderlichen geeigneten Massnahmen zur vorsorglichen

Regelung der Verhältnisse oder zur Sicherstellung der Streitsache,

wenn glaubhaft gemacht wird, dass sonst einer Partei ein nicht leicht

wieder gutzu-

machender Nachteil droht. Der Kreispräsident konnte demnach in der

An- gelegenheit nur erneut angerufen werden, solange die Klage noch

nicht an- hängig gemacht wurde, denn nach Eintritt der

Streitanhängigkeit ging die diesbezügliche Zuständigkeit an den

Präsidenten des in der Angelegenheit zuständigen Gerichts - somit an

den Bezirksgerichtspräsidenten - über (vgl. dazu PKG 1990 Nr. 53).

Dass die beim Vermittleramt am 20. Juni 1994 anhängig gemachte

Klage zurückgezogen wurde, womit die Zuständigkeit für die

Abänderung der Massnahme wieder an den Kreispräsidenten über-

gegangen wäre, wurde weder behauptet noch bewiesen. Ausgewiesen ist

in- dessen, dass die Parteien eine umfassende Gerichtstandsvereinbarung

abge- schlossen haben, in welcher sie das Kantonsgericht von St.

Gallen explizit auch für die Streitsache betreffend «die Freigabe der

vom Beklagten hinter- legten Barsicherheit» für zuständig erklärt haben.

Selbst wenn demnach die Klage beim Vermittleramt zurückgezogen

worden wäre, stünde es nicht mehr in der Kompetenz des

Kreispräsidenten, über eine Änderung der Mass- nahme zu verfügen,

da die Verfahrenshoheit mittels Vereinbarung an eine ausserkantonale

Behörde übertragen wurde. Dass selbst der Beschwerde- führer

grundsätzlich das Kantonsgericht St. Gallen als in der Angelegenheit für

zuständig erachtet, wird dadurch belegt, dass er sich in dem dort anhän-

gig gemachten Prozess vorbehaltlos eingelassen hat und in seiner am 10.

Fe- bruar 1995 eingereichten Klageantwort unter anderem auch

verlangt, es sei das Kreisamt anzuweisen, die hinterlegte Barsicherheit

an den Beklagten freizugeben.

ZB 11/95 Urteil vom 26. Juni 1995

20 - Kollokationsklage (Art. 250 SchKG).

- Einhaltung der Klagefrist als von Amtes wegen zu prü-

fende Prozessvoraussetzung (Erw. 1).

- Nachweis der Auflegung des Kollokationsplans und der

Publikation der Auflegung (Art. 249, Art. 8 Abs. 3

SchKG). Die im Kollokationsplan und in der Publikation

vermerkte Auflegung erbringt, den Gegenbeweis vor-

behalten, den Beweis für die tatsächlich erfolgte Auf-

l age (Erw. 2).

- Für den Lauf der Klagefrist massgebend ist, auch für ei-

nen im Ausland wohnhaften Gläubiger, allein die

öffentliche Bekanntmachung der Auflegung des Kollo-

kationsplans und nicht die Spezialanzeige gemäss

Art. 249 Abs. 3 SchKG (Erw. 3).

- Kosten- und Entschädigungsfolge bei Erledigung durch

Prozessurteil (Nichteintreten zufolge Verwirkung der Kla-