Non-Marital Father's Standing to Appeal Parental Authority Withdrawal

II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses

a) Zivilrechtliche Beschwerden

17 - Entziehung der elterlichen Gewalt der unverheirateten

(Art. 311 ZGB).

Mutter Legitimation des ausserehelichen

Vaters, sich am Verfahren betreffend die Entziehung der

elterlichen Gewalt der Mutter vor dem Bezirksgerichts-

ausschuss als erster Aufsichtsbehörde zu beteiligen und

gegen dessen Entscheid die vormundschaftsrechtliche

Berufung an das Kantonsgericht als zweite Aufsichts-

behörde zu erheben (Art. 60, Art. 64 EG zum ZGB).

Erwägungen:

Der Beschwerdeführer geht stillschweigend davon aus, er sei zur

Be- schwerde legitimiert. Die Beschwerdegegnerin äussert sich dazu nicht.

Das Kindesverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Ottavio ist

durch An- erkennung festgestellt und die Unterhaltspflicht ist durch

behördlich geneh- migten Vertrag geregelt. Darin erschöpft sich ihre

Rechtsbeziehung. Nament- lich hatte der Beschwerdeführer jemals weder

die elterliche Gewalt über Ot- tavio, noch die Obhut, noch besteht

zwischen ihnen ein Pflegeverhältnis, und es war der Beschwerdeführer

auch nie mit der Mutter verheiratet. Zweck der Entziehung der elterlichen

Gewalt ist in erster Linie der Schutz des Kindes. Ob der Mutter die elterliche

Gewalt entzogen wird oder nicht, betrifft unmittelbar nur sie selbst und

Ottavio, nicht aber den Beschwerdeführer. Die Frage der Entziehung der

elterlichen Gewalt hat keine unmittelbaren rechtlichen Aus- wirkungen auf

die Stellung des Beschwerdeführers. Zu prüfen ist somit, ob das Bestehen

des Kindesverhältnisses allein genügt, um dem ausserehelichen Va- ter die

Legitimation zu geben, gegen die Weigerung der vormundschaftlichen

Aufsichtsbehörde, die elterliche Gewalt der ledigen Mutter gemäss Art.

311 ZGB zu entziehen, Beschwerde zu führen.

Die Berechtigung, ein Recht oder Rechtsverhältnis als Kläger in

ei- genem Namen geltend zu machen, wird als Sachlegitimation

bezeichnet. Wem Sachlegitimation zukommt, ist eine Frage des

materiellen Rechts (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,

Zürich 1979, S. 139 Ziff. I). Im Rechtsmittelverfahren hat die

Beschwerdelegitimation dann mit der Sachle- gitimation des materiellen

Zivilrechts übereinzustimmen, wenn das Zivil- recht das Rechtsmittel

vorschreibt und selbst keine abweichende Regelung trifft. Im

Vormundschaftsrecht ist bundesrechtlich nur eine Aufsichts- behörde

zwingend vorgeschrieben (Art. 361 Abs. 1 ZGB), hingegen haben

die Kantone die Kompetenz, eine zweite, obere Aufsichtsbehörde

vorzuse- hen (Art. 361 Abs. 2 ZGB). Des weiteren ist gegen

Entscheide der Auf- sichtsbehörde im Verfahren betreffend

Entziehung der elterlichen Gewalt nach Art. 311 ZGB die

Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420 ZGB mit dem

entsprechend grossen Kreis der Sachlegitimierten nicht gegeben (vgl.

Max Guldener, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der

Schweiz, Zürich 1954, S. 86; Cyril Hegnauer, Berner Kommentar 1964,

N. 21 zu alt Art. 288 ZGB). Ist das Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 64

EGzZGB bundesrechtlich nicht zwingend vorgeschrieben, so ist es

denkbar, dass der Kreis der zum rein kantonalrechtlichen Weiterzug

gemäss Art. 64 EGzZGB Legitimierten nicht mit dem Kreis der

Sachlegitimierten gemäss Bundeszi- vilrecht übereinzustimmen braucht,

namentlich, dass die Beschwerdebefug- nis nach altem Recht (Art. 53 a

alt EGzZGB) beziehungsweise die Legiti- mation zur Berufung nach

neuem Recht (Art. 64 EGzZGB) eingeschränkt sein könnte (vgl. dazu

SJZ 40 [1944] S. 376 f.; G. Spitzer, in: ZBl 47 [1946]

S. 275 und 277; BGE 67 II 205 f.). Eine solche Beschränkung der

Legitima- tion im Rechtsmittelverfahren gegen Entscheide betreffend Art.

311 ZGB kann dem kantonalen Recht indes weder nach Art. 53 a alt

EGzZGB noch nach Art. 64 EGzZGB entnommen werden. Das alte

Verfahrensrecht sah für das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss

als erster Aufsichtsbehörde vor, dass den Eltern Gelegenheit zur

Stellungnahme einzuräumen und die Beteiligten zu einer mündlichen

Verhandlung vorzuladen seien (Art. 53 Abs. 3 alt EGzZGB). Dass dabei

unter den Eltern nur Mutter und Vater zu ver- stehen sind, die im Besitz

der elterlichen Gewalt sind, liegt nicht ohne weite- res nahe. Gemäss Art.

60 Abs. 1 EGzZGB in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 und Abs. 4 EGzZGB

sind im Entziehungsverfahren nach Art. 311 ZGB die Beteiligten zu einer

mündlichen Verhandlung vorzuladen und es ist den Be- teiligten auch der

schriftlich begründete Entscheid mit der erforderlichen

Rechtsmittelbelehrung zuzustellen. Weil Art. 64 EGzZGB keine Beschrän-

kung des Kreises der Beschwerdelegitimierten im Weiterzugsverfahren er-

kennen lässt, muss grundsätzlich den gleichen Beteiligten die

Beschwerdele- gitimation zukommen (vgl. Roos in: ZVW 10 [1955] S. 43

f. Ziff. I; in dieser Richtung auch die in BGE 78 II 118 geäusserten

Bedenken zu einer Ein- schränkung der Beschwerdelegitimation von der

ersten zur zweiten Auf- sichtsbehörde). Die Verweisung von Art. 64 Abs.

4 EGzZGB auf die sinn- gemässe Anwendung der

Verfahrensbestimmungen der Zivilprozessord- nung über die Berufung

steht dem nicht entgegen. Das öffentliche Interesse am Kindesschutz hat

gewisse Auswirkungen auf das Verfahren. Dies schliesst indessen nicht

aus, dass das Rechtsmittelverfahren in Kindesschutz- und Vor-

mundschaftssachen in einem dem Zivilprozess angenäherten,

kontradiktori- schen Zwei- oder Mehrparteienverfahren ausgetragen wird.

Dies findet seine Bestätigung im übrigen bereits in der Ordnung des

EGzZGB selbst, wenn

dort in Art. 62 Abs. 1 über das Verfahren vor dem

Bezirksgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz vom

Beschwerdeführer, der Vorinstanz und vom Be- schwerdegegner als den

Verfahrensbeteiligten die Rede ist. Eine Einschrän- kung des Kreises der

Beschwerdelegitimierten nach Art. 64 EGzZGB ge- genüber dem Kreis

der Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren nach Art. 311 ZGB/Art.

60 in Verbindung mit Art. 59 EGzZGB kann der bündneri- schen

Verfahrensordnung daher nicht entnommen werden. Für den Fall der

Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB ist überdies

aner- kannt, dass der Kreis der Aktivlegitimierten im

Beschwerdeverfahren der gleiche sein muss, wie im vorinstanzlichen

Verfahren (vgl. dazu Cyril Heg- nauer, Grundriss des Kindesrechts, 4.

Aufl., Bern 1994, Ziff. 27.64; Spitzer, a.a.O., S. 274). Den Kantonen

steht es frei, zwei Instanzen der vormund- schaftlichen Aufsicht zu

bezeichnen (Art. 361 Abs. 2 ZGB). Wird eine obere und eine untere

Aufsichtsbehörde bezeichnet, so muss der Begriff «Auf-

sichtsbehörde» in Art. 420 Abs. 2 ZGB ohne weiteres für beide Instanzen

gel- ten (Spitzer, ebenda). Der Kreis der Aktivlegitimierten ist durch

Art. 420 Abs. 1 ZGB (jedermann der ein Interesse hat) auch für das

Rechtsmittelver- fahren vor der zweiten Aufsichtsbehörde vorgegeben.

Entsprechendes muss aus der nämlichen Überlegung beim Entzug der

elterlichen Gewalt gelten. Beschwerdelegitimiert ist, wer im Verfahren

nach Art. 311 ZGB zwangsläu- fig betroffen ist, sowie jene, die sich

daneben beteiligen dürfen. Wer beteiligt ist, sagen Art. 57-60 EGzZGB

folgerichtig nicht. Die Sachlegitimation bei Art. 311 ZGB kann sich nur

aus dem materiellen Bundesrecht selbst ergeben.

Im Gegensatz zur Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420

ZGB,

welcher die übrigen Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 - 310, 312

ZGB unterstehen, und im Gegensatz zum fürsorgerischen Freiheitsentzug

bei Un- mündigen unter elterlicher Gewalt (Art. 397 d in Verbindung mit

Art. 314 a ZGB), kann dem materiellen Recht bei Art. 311 ZGB nicht

ausdrücklich ent- nommen werden, wer gegen entsprechende Entscheide

beschwerdelegiti- miert ist. Der Grund dafür liegt darin, dass der Entzug

der elterlichen Gewalt nach Art. 311 ZGB die einzige

Kindesschutzmassnahme ist, die erstinstanzlich nicht von der

Vormundschaftsbehörde ausgesprochen wird und gegen welche

- vorausgesetzt die erste Aufsichtsbehörde sei eine richterliche (Art. 314

Ziff. 1 ZGB) - das ZGB nicht zwingend ein kantonales Rechtsmittel

vorschreibt (Ingress von Art. 311 ZGB in Verbindung mit Art. 361 Abs. 1

ZGB). Gemäss

H. Henkel (Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen gemäss Art.

307 rev. ZGB, Zürich 1977, S. 187) soll der Elternteil ohne elterliche

Gewalt - bei- spielsweise der geschiedene Ehegatte, welchem die Kinder

nicht zugeteilt sind

- keinen Anspruch auf rechtliches Gehör haben, wenn die elterliche

Gewalt des anderen durch Kindesschutzmassnahmen eingeschränkt

werden soll. ZVW 17 (1962) S. 14 Nr. 2 spricht dem (bevormundeten)

Ehemann, der nicht im Besitze der elterlichen Gewalt ist, die

Legitimation ab, gegen den Entzug

der elterlichen Gewalt gegenüber der Ehefrau zu rekurieren. Diese Auffas-

sungen werden von der Überlegung getragen, dass der gewaltlose

Elternteil durch das Entzugsverfahren gegenüber dem andern Elternteil in

seinen Rech- ten (auf seine eigene elterliche Gewalt) nicht betroffen wird.

Diese Sicht wird der besonderen Natur des Kindesschutzes nicht gerecht.

Es wird zunächst übersehen, dass der gewaltlose Elternteil, der sich an

einem solchen Verfahren beteiligen will, in erster Linie das Wohl seines

Kindes im Auge haben kann, und damit behauptet, er handle im

öffentlichen Interesse. Solange seine Be- gehren die Fürsorge seines

eigenes Kindes zum Gegenstand haben, ist auch der gewaltlose Elternteil

legitimiert (ZVW 19 [1964] S. 61, zur Beschwerdele- gitimation gemäss

Art. 420 ZGB). Mehr als anderswo im Privatrecht ist es dem Gesetz in

Kindesschutzsachen ein Anliegen, dass objektiv Recht verwirklicht wird.

Hinweise dafür sind, dass die Vormundschaftsbehörden von Amtes we- gen

tätig werden, jedermann Anzeige machen kann, beziehungsweise gewisse

Personen und Institutionen mit öffentlichen Aufgaben zur Anzeige

verpflich- tet sind und der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt wird.

Das öffentliche Interesse am Kindesschutz macht es aus, dass nicht nur das

Kind als Schutz- subjekt und der Träger des betroffenen Elternrechts,

sondern auch weiteren Personen im Dienste des öffentlichen Interesses

materiell-rechtliche An- sprüche in bezug auf ein Rechtsverhältnis

zustehen (vgl. Bernhard Schnyder, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern

1986, S. 464 ff.). Solche Legitimation kann dem gewaltlosen

ausserehelichen Vater nicht nur bei Kindesschutzmass- nahmen minderen

Grades zustehen, die von der Vormundschaftsbehörde an- geordnet werden

(ZVW 19 [1964] S. 61), sondern auch bei der schärfsten Kin-

desschutzmassnahme des Entzugs der elterlichen Gewalt gemäss Art. 311

ZGB. Es lässt sich kein im materiellen Recht begründetes und haltbares

Ar- gument dafür finden, warum der aussereheliche Vater ohne elterliche

Gewalt einerseits zum Kreis «jedermann, der ein Interesse hat» gehört (Art.

420 ZGB; ZVW 19 [1964] S. 61; Hegnauer, Berner Kommentar 1964, N.

258 zu alt Art.

283 ZGB; derselbe, Berner Kommentar 1969, N. 270 zu alt Art. 324-327 ZGB;

G. Roos in: ZVW 10 [1955] S. 48) und eine «nahestehende Person» im

Sinne von Art. 314 a in Verbindung mit Art. 397 d ZGB ist (Markus

Lustenberger, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen

unter elterlicher Ge- walt, Diss. Fribourg 1987, S. 139 ff.; Cyril Hegnauer,

Grundriss, a.a.O., Ziff. 27.66; ZVW 1984 S. 28), ihm andererseits aber

einzig und ausgerechnet bei der schärfsten Kindesschutzmassnahme von

Art. 311 ZGB die Legitimation abge- hen soll, sich am erstinstanzlichen

Verfahren vor der Aufsichtsbehörde zu be- teiligen oder gegen deren

Entscheid ein Rechtsmittel zu ergreifen. In concreto ist, abgesehen von

seiner Rechtsbeziehung durch das festgestellte Kindesver- hältnis, auch in

tatsächlicher Hinsicht die Eignung des Beschwerdeführers, das Interesse

von Ottavio durchzusetzen, gegeben. Die persönliche Nähe und

Verbundenheit des Beschwerdeführers zu Ottavio ist durch die

unbestrittene

Tatsache der seit Jahren regelmässigen und umfassenden Betreuung

Ottavios durch den Beschwerdeführer während fünf Monaten pro Jahr zur

Genüge dargetan. Zu Recht wurde er daher von der

Vormundschaftsbehörde zur Ab- klärung des Sachverhalts beigezogen und

hat ihn die Vorinstanz am Verfahren im Sinne von Art. 60 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 59 EGzZGB beteiligt. Als solchermassen Beteiligter

ist er auch im Rechtsmittelverfahren nach Art. 64 EGzZGB legitimiert.

ZB 41/94 Urteil vom 15. Februar 1995

18 - Prozessführung

Stockwerkeigentum; Ermächtigung des Verwalters zur

( Art. 712t Abs. 2 ZGB). Bei schriftlicher Be-

schlussfassung ist die Zustimmung aller Stockwerkei-

gentümer erforderlich (Art. 66 Abs. 2 in Verbindung mit

Art. 712m Abs. 2 ZGB). Steht eine Stockwerkeinheit im Ei-

gentum einer Erbengemeinschaft, haben sämtliche Erben

schriftlich zuzustimmen.

Erwägungen:

1. Der Rechtsvertreter der Stockwerkeigentümergemeinschaft

Glo- ria hat seiner Prozesseingabe eine von M., dem Vertreter der mit

der Ver- waltung betrauten A. AG, unterzeichnete Vollmacht beigelegt.

Er stellte in Aussicht, ein förmlicher Prozessbeschluss der Gemeinschaft

werde nachge- reicht. Der klägerische Anwalt hat also nicht verkannt,

dass der Verwalter nach der Vorschrift von Art. 712t Abs. 2 ZGB zur

Führung eines Zivilpro- zesses ausserhalb des summarischen Verfahrens

der Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer

bedarf. Wenn das Gesetz sogar ver- langt, dass diese Ermächtigung unter

Vorbehalt dringender Fälle, in denen sie nachgeholt werden kann,

vorgängig einzuholen ist, so wurde die Anwen- dung dieser ursprünglich

streng befolgten Bestimmung im Laufe der Zeit in- sofern gelockert, als

die nachträgliche Einreichung des Prozessbeschlusses heute allgemein

geduldet wird. Die Ermächtigung zur Prozessführung kann in analoger

Anwendung der vereinsrechtlichen Bestimmungen entweder an- lässlich

einer Versammlung der Stockwerkeigentümer gefasst werden oder

durch einen Zirkularbeschluss erfolgen (Art. 712m Abs. 2 in Verbindung

mit Art. 66 Abs. 2 ZGB). Der Unterschied zwischen den beiden

Varianten be- steht darin, dass im ersten Falle je nach den

statutarischen beziehungweise reglementarischen Bestimmungen ein

Mehrheitsentscheid ausreichend sein kann, während ein

Zirkularbeschluss der Zustimmung sämtlicher Stock- werkeigentümer

bedarf (Art. 66 Abs. 2 ZGB).

2. Nachdem die Stockwerkeigentümergemeinschaft Gloria bis

zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. Juni 1995 noch keinen

Prozess-