Employee Wage Entitlement During Mandatory Military Service Based on Prior Apprenticeship

9 - Lohn bei Verhinderung des Arbeitnehmers an der Ar-

beitsleistung (Art. 324a OR).

- Dauer der Lohnfortzahlung (Art. 324a Abs. 2 OR). Be-

rechnung der Dienstjahre; Anrechnung der im gleichen

Betrieb absolvierten Lehrzeit (Erw. a). Entstehung ei-

nes neuen Lohnfortzahlungsanspruchs mit Beginn ei-

nes jeden Dienstjahres. Anwendung der neuen Zürcher

Skala als Richtlinie (Erw. b).

- Gleichwertigkeit einer abweichenden Regelung (Art.

324a, Art. 324b OR). Vereinbarung der Bezahlung von

50% des Lohnes während der Rekrutenschule in casu

nicht gleichwertig (Erw. c).

Erwägungen:

Gemäss Art. 324 a OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer,

welcher ohne sein Verschulden aus Gründen, die in seiner Person liegen,

wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung

eines öffentlichen Amtes, an der Arbeitsleistung gehindert ist, für eine

beschränk- te Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt

einer angemesse- nen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern

das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr

als drei Monate eingegan- gen wurde (Abs. l). Mangels anderer,

günstigerer Abrede in Normalarbeits- oder Gesamtarbeitsvertrag hat der

Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und

nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach Dauer

des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen (Abs. 2). Durch

schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag

kann eine von den vorstehenden Bestimmungen ab- weichende

Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens

gleichwertig ist (Abs. 4). Die Lohnzahlung entfällt, wenn der

Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschrift gegen die

wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung aus

Gründen, die in seiner Person liegen, obligatorisch versichert ist, falls

die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen

mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken. Bei

geringeren Leistungen hat der Arbeitneh- mer die Differenz zwischen

diesen und vier Fünfteln des Lohnes zu entrich- ten (Art. 324 b Abs. 1

und 2 OR).

a) Die Militärdienstleistung stellt einen Fall der Erfüllung einer

gesetzlichen Pflicht dar (Rehbinder, Berner Kommentar zum

Obligationen- recht, Bern 1985, N 7 zu Art. 324 a OR mit weiteren

Hinweisen), für welche aufgrund der Erwerbsersatzordnung eine

gesetzliche Versicherung besteht. Der gesetzliche Anspruch des

Berufungsklägers ist damit aus der Differenz zwischen vier Fünfteln des

Arbeitslohnes und der ausbezahlten Versiche-

rungsleistungen für die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht zu berechnen

(Art. 324 b OR). Die Dauer der Lohnfortzahlung ist von der Beschäfti-

gungsdauer abhängig. Lehre und Rechtsprechung sind dabei einhellig

der Meinung, dass die im gleichen Betrieb zugebrachte Lehrzeit

mitzurechnen sei (JAR 1989 S. 155, 1988 S. 204, 1981 S. 263;

Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1987, S. 97;

Streiff/von Känel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich

1992, N 7 zu Art. 324 a/b OR). Den Lehrvertrag hatte der

Berufungskläger mit der Firma X Erben abge- schlossen. Das

Arbeitsvertragsverhältnis, welches heute zur Diskussion steht, gründet

auf einem schriftlichen Arbeitsvertrag zwischen dem Beru- fungskläger

und der Firma X AG. Nicht bestritten ist, dass die wirtschaftli- chen

Eigentümer der Firma X Erben und der Firma X AG identisch sind, was

der Zeuge S. selbst bestätigte. Entsprechend trat wiederholt die Firma X

Erben auf. Die Korrespondenzen wurden teilweise auf ihrem Briefpapier

geführt und sie trat gegenüber dem Bundesamt für Mechanisierte und

Leichte Truppen auf. Auch der Zeuge W. ist als Finanzchef beider

Firmen tätig und desgleichen betreut er das Personal beider Betriebe.

Der Beru- fungskläger wurde während der Lehre bei der Lehrfirma und

bei der Beru- fungsbeklagten eingesetzt. Seine Leistungen wurden in

einem einzigen Ar- beitszeugnis für Lehrverhältnis und Arbeitsvertrag

beurteilt. Bei der Be- rechnung der Gratifikation 1991 ging die

Berufungsbeklagte selbst von einer einheitlichen Beschäftigungsdauer

aus, rechnete sie das Guthaben doch aufgrund des Lehrlingslohns und

des anschliessenden Gehalts als Disponent. Traten die X Erben und die

Berufungsbeklagte X AG somit immer als ein und dieselbe

Arbeitgeberin auf, ist die Lehrzeit der Beschäfti- gungsdauer bei der

Berufungsbeklagten zuzurechnen.

Zu Beginn der Militärdienstleistung am 13. Juli 1992 befand sich der

Berufungskläger somit, gerechnet ab 1. August 1988, bis 31. Juli 1991 im

4. und ab 1. August 1991 im 5. Dienstjahr.

b) Im Interesse der Rechtssicherheit haben die

schweizerischen Gerichte zur Konkretisierung von Art. 324 a Abs. 2

OR Skalen entwickelt. Es bestehen eine sogenannte Basler und Berner

sowie eine alte und neue Zürcher Skala. Das Kantonsgericht

Graubünden stellt nun für die Dauer der Lohnfortzahlung auf die neue

Zürcher Skala als Richtlinie ab, welche im Vergleich zur alten

Zürcher Skala eine Annäherung an die Berner und an die Basler Skala

erfahren hat (ZR 1994 Nr. 48). Der Lohnfortzahlungs- anspruch

erstreckt sich damit im 4. Dienstjahr auf 10 Wochen und im 5.

Dienstjahr auf 11 Wochen, da im vorliegenden Fall keine

besonderen Umstände vorliegen, um von der Skala als Richtlinie

abzuweichen. Dabei entsteht mit Beginn jedes Dienstjahres ein neuer

Lohnfortzahlungsan- spruch, unbesehen davon, ob der Arbeitnehmer

den Anspruch des Vorjah- res voll ausgeschöpft hat (ZR 1975 Nr. 68;

JAR 1980 S. 246; Staehelin,

Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 1984, N 44 zu Art.

324 a OR; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertrag,

Bern 1990, N 13 zu Art. 324 a OR;

Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/ Stampfli/ Wanner, Der

Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Muri 1991, N 24 zu Art. 324

a OR; Brühwiler, a.a.O., S. 98; Streiff/ von Känel, a.a.O., N 8 zu Art.

324 a/b OR; anderer Meinung JAR 1981 S. 260; Rehbin- der, a.a.O., N

29 zu Art. 324 a OR). Die Auslegung der Vorinstanz, die sich zwar auf

die Zürcher Skala, aber die alte abstützt und die das arithmetische

Mittel heranzieht, wenn sich die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit

über zwei Dienstjahre erstreckt, widerspricht Sinn und Wortlaut von

Art. 324 a Abs. 2 OR sowie der dazu entwickelten Praxis und ist damit

zu korrigieren. Folglich hat der Berufungskläger aus dem 4. Dienstjahr

bis 31. Juli 1991 Anspruch auf den Lohn von 19 Tagen und ab 1.

August 1992 aus dem 5. Dienstjahr von 11 Wochen 7 Tagen, was 77

Tage und zusammen 96 Tage ergibt. Für diese Zeit, welche bis 16.

Oktober 1992 dauert, sind 80% des bisherigen Lohnes zu errechnen.

Beide Parteien beziffern einen Taglohn übereinstimmend mit Fr.

121.65, was für 96 Tage Fr. 11 678.40 und, redu- ziert auf 80%, Fr.

9342.70 ergibt. Für die restlichen 22 Tage der Dienstzeit hat die

Berufungsbeklagte dem Berufungskläger die entgegengenommenen

EO-Taggelder von Fr. 27.- auszuzahlen, was Fr. 594.- ergibt. Aufgrund

der gesetzlichen Regelung hätte die Berufungsbeklagte dem

Berufungskläger damit die Summe von Fr. 9936.70 leisten müssen.

c) Gemäss der schriftlichen Vereinbarung der Parteien vom 12.

Juli 1992 hätte der Berufungskläger während der gesamten

Dienstleistung 50% des Lohnes erhalten müssen, was bei Fr. 3700.- pro

Monat beziehungsweise Fr. 121.65 pro Tag, Fr. 7177.35 ergibt.

Wird die Gesamtheit der Leistungen verglichen, so ist

ersichtlich, dass die getroffene Vereinbarung der gesetzlichen Regelung

nicht minde- stens gleichwertig und damit aufgrund von Art. 362 OR

unbeachtlich ist. Sie widerspricht Art. 324 a und b OR. Die Frage, ob

sie durch den damals minderjährigen Berufungskläger unterzeichnet

werden konnte, muss damit nicht beantwortet werden.

ZF 54/94 Urteil vom 27. September 1994

10 -Arbeitsvertrag (Art. 319ff. OR). Zivilrechtspflege. Kündi-

gungsschutz während der Probezeit.

- Untersuchungsmaxime (Art. 343 Abs. 4 OR). Die Unter-

suchungsmaxime gilt nur für das erstinstanzliche Ver-

fahren; im Berufungsverfahren gilt das Novenverbot

des Art. 226 Abs. 1 ZPO (Erw. 2).

- Der sachliche Kündigungsschutz des Art. 336 OR gilt -