Supplier's Timber Supply Does Not Qualify for Construction Lien Registration

Wahrscheinlichkeit feststeht, dass einzig V. als Einsprecherin in

Frage kommt, und weil V. im ordentlichen Prozess um den Bestand der

behaupte- ten Dienstbarkeit Partei ist. A.'s Rekurs ist folglich in

Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides abzuweisen.

PF 22/93 Entscheid vom 16. August 1994

49 - -Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).

Anforderungen an die Glaubhaftmachung des An-

spruchs auf Pfandbestellung. Die vorläufige Eintra-

gung darf nur verweigert werden, wenn der Anspruch

ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich er-

scheint; in Zweifelsfällen, namentlich bei unklarer oder

unsicherer Rechtslage, ist sie zu bewilligen (Erw. 2).

- Die Lieferung handelsüblicher, auf Mass zugeschnitte-

ner Holzbauteile (Kanthölzer usw.) durch eine Han-

delssägerei an das als Hauptunternehmer beauftragte

Holzbauunternehmen ist als blosse Materiallieferung

nicht pfandrechtsgeschützt (Erw. 3).

Erwägungen:

2. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB können Handwerker

und Unternehmer, die zu Bauten auf einem Grundstück Material und

Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, für ihre Forderungen gegen

den Grundei- gentümer oder einen Unternehmer die Errichtung eines

gesetzlichen Pfand- rechtes an diesem Grundstück verlangen. Die

Eintragung hat bis spätestens drei Monate nach der Vollendung der

Arbeit zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Forderung vom

Eigentümer anerkannt oder gerichtlich

festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Vermag der Gesuchsteller seine

Berechtigung glaubhaft zu machen, kann der Richter die vorläufige

Eintra- gung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechtes anordnen

(Art. 961 ZGB). Das Bauhandwerkerpfandrecht wird dadurch für den

Fall seiner definitiven Eintragung vom Zeitpunkt der Vormerkung an

dinglich wirk- sam, das heisst die dingliche Wirkung wird auf den

Zeitpunkt der vorläufi- gen Eintragung im Grundbuch zurückbezogen

(Art. 961 Abs. 2 ZGB; Schu- macher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2.

Aufl., Zürich 1982, N 740). Die Interessenlage gebietet dabei, dass an die

Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt werden, kann

doch ein zu Unrecht eingetragenes Pfandrecht immer noch gelöscht

werden, ohne dass dem Grundeigentümer durch die vorübergehende

Belastung ein nennenswerter Schaden erwächst. Demgegenüber kann ein

fälschlicherweise verweigerter Eintrag in der Regel

nicht mehr nachgeholt werden, da die Frist in der Zwischenzeit

meist

abgelaufen sein wird. Eine vorläufige Eintragung darf deshalb nur

verwei- gert werden, wenn ausgeschlossen erscheint oder höchst

unwahrscheinlich ist, dass ein Pfandrecht besteht. In Zweifelsfällen,

namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist hingegen die

vorläufige Eintragung zu bewil- ligen und der Entscheid über deren

Berechtigung dem ordentlichen Richter zu überlassen (mit Hinweisen

Schumacher, a.a.O., N 748f.).

3. Streitig ist im vorliegenden Verfahren, ob die Forderung der

B. AG für ihre Lieferung der Holzkonstruktionsteile gemäss Art. 837

Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandrechtsgeschützt sei und ob der Kreispräsident,

in bezug auf seine beschränkte Überprüfungsbefugnis, die vorläufige

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes zu Recht habe verweigern

können, indem er die superprovisorisch angeordnete Vormerkung

wieder habe löschen lassen.

a) Auszugehen ist vom Begriff der Bauarbeiten, wie sie auch

das Gesetz als Tatbestandselement nennt. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3

ZGB fallen darunter die Lieferungen von «Material und Arbeit oder

Arbeit allein» für Bauten auf einem Grundstück. Unter welchen

Umständen solche Leistungen als Bauarbeiten zu verstehen sind, ist

nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung aufgrund der

Beziehungen der Vertragspartner, das heisst aufgrund aller Leistungen

und Lieferungen des gleichen Unterneh- mers, in ihrer Gesamtheit zu

würdigen (BGE 106 II 128, 104 II 352; Schumacher, a.a.O., N 143).

Demnach werden die vertraglichen Leistungen und Lieferungen durch

ein Baupfand geschützt, wenn sie insgesamt als «un seul travail

spécifique» zu betrachten sind (mit Hinweisen Schumacher, a.a.O., N

143). Die Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB haben

daher - ohne dass dies begriffsnotwendig ist - ihren Schwerpunkt im

Werkvertragsrecht (Schumacher, a.a.O., N 150). Sie sind

Arbeitsvorgänge, mit denen ein Bau, der mit dem Erdboden verbunden

ist, körperlich gestal- tet wird; sie zielen auf einen körperlichen und

individuellen Arbeitserfolg (BGE 103 II3 5 ff.). Blosse

Materiallieferungen fallen daher nicht darunter, weil sie nur

vertretbare Sachen enthalten, die auf Vorrat produziert und verkauft

werden können. Die Grenze zwischen reinem Baulieferant und

Handwerker wird jedoch überschritten, wenn der Baulieferant

Material liefert, welches er nicht vorfabriziert hat, sondern welches er

als Sonderan- fertigungen eigens für ein bestimmtes Bauwerk herstellt

(ZR 1980, S. 153; Schumacher, a.a.O., N 161).

b) Die Gesuchstellerin macht nun geltend, dass die am 7.

September

1993 der Holzbau AG gelieferten Holzelemente speziell für die

Überda- chung der Garage angefertigt worden seien. Die Länge und

Stärke der einzelnen Holzteile habe für die Anforderungen der Baute,

das heisst spe- ziell für die Bedürfnisse und Gegebenheiten des

bestellten Garagendaches, gefertigt werden müssen. Die Gesuchstellerin

will sich als Erfüllungsgehilfin

der Holzbau AG, der Hauptunternehmerin, und damit als

Subunternehme- rin darstellen.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Denn bei einer Gesamt-

würdigung ergibt sich, dass die Rekurrentin reine Lieferantin von

Baumate- rialien war. Es steht nämlich fest, dass dies Holzbau AG die

von der Gesuchstellerin gelieferten Holzkonstruktionsteile vor dem

Einbau in das Garagendach noch zurichten musste. Es war im Zustand,

wie es geliefert wurde, nicht unmittelbar verwendbar. Dies stimmt auch

mit der vertragli- chen Vereinbarung zwischen der Holzbau AG und der

B. AG überein, mussten die Holzelemente doch unter anderem «roh»

geliefert werden. Für die Weiterverarbeitung des fraglichen Holzes

stellte die Holzbau AG einen separat ausgewiesenen Betrag von Fr. 195.-

(Hobeln Fr. 60.-; Kopfbearbei- tung der Sparren und Pfetten Fr. 108.-

und Fr. 27.-) in Rechnung. Das weist zwar nicht auf einen besonders

grossen Arbeitsaufwand hin. Es ist aber zu bedenken, dass auch der in

der Rechnung ziffernmässig nicht separat ausgewiesene Aufwand für die

Vorbereitung der Holzverbindungen hinzukommt, der im Betrag von Fr.

2668.- für Materialbeschaffung (ge- mäss Rechnung der B. AG Fr.

1253.30) und Aufrichtarbeit mitenthalten sein soll. Diese unbestrittenen

Tatsachen lassen die Folgerung zu, dass das arbeitsmässige

Hauptgewicht ohne Zweifel in der Aufrichtarbeit gelegen hat. Dass das

Zurichten der einzelnen Konstruktionshölzer im Verhältnis dazu wenig

Arbeit beansprucht hat, liegt aber nicht darin begründet, dass die

fraglichen Holzelemente in ausgeprägter Weise den individuellen Um-

ständen der Garagenüberdachung der Bauherren G. entsprochen hätten,

sondern darin, dass bedeutendere Anpassungsarbeiten an den im

Holzhan- del erhältlichen Materialien für die Erstellung eines

Garagendaches aus Holz normalerweise gar nicht notwendig sind. Dies

bekräftigt, im Gegen- satz zur Ansicht der Gesuchstellerin, auch die

Liste der gelieferten Holzele- mente. Demgemäss ist nämlich mit Fug

anzunehmen, dass es sich bei den fraglichen Kanthölzern, Sparren

(Brettern) und Pforten bloss um einfache Holzteile handelt, und zwar

obwohl sie, wie vorliegend, eine präzis vorgege- bene Stärke und Länge

aufgewiesen haben. In Fachgeschäften sind solche Hölzer regelmässig

und ohne Aufwand sogleich zuschneidbar, was sich durchaus mit einem

entsprechenden Kauf von einigen Laufmetern eines bestimmten Stoffes

vergleichen lässt. Auch für die B. AG ist eine Lieferung in der Art, wie

sie an die Holzbau AG erfolgte, ein einfaches und häufig

abgeschlossenes Geschäft. Denn eine Aktiengesellschaft, die gemäss

Auszug

aus dem kantonalen Handelsregister unter anderem den «Betrieb

eines Säge- und Hobelwerkes mit Holzhandel sowie An- und Verkauf

von Holz- waren aller Art» bezweckt, muss nicht nur in der Lage sein,

solche Holzele- mente jederzeit zu liefern, sondern sie fertigt sie in

gewissen Mengen auch zum voraus an. Ein klares Indiz hierfür ergibt

sich auch aus der kurzen,

nicht einmal einwöchigen Frist zwischen Bestellung und Liefertermin

(2. beziehungsweise 9. September 1993). In dieser Hinsicht

unterscheidet sich ein solches Fachgeschäft zum Beispiel auch nicht von

grossen Einkaufszen- tren mit «Do lt»-Bastelwaren, die solche

Holzelemente - allerdings in qualitativ und quantitativ bescheidenerer

Auswahl - auch zum Kauf anbie- ten und sogar auf Lager halten. Die

fraglichen Holzelemente sind demnach durchaus leicht handelbare,

vertretbare Waren. Ein weiteres Indiz dafür, dass die gelieferten

Holzelemente nicht besonderen Einzelfertigungen ent- sprechen, ergibt

sich schliesslich auch aus der Rechnung der B. AG, wonach einzig ein m 3

-Preis aufgeführt worden ist und weitere Preisbestimmungspo- sitionen

fehlen. Wenn solche von der Gesuchstellerin geltend gemachte

Aufwendungen, welche die gelieferten Holzelemente als

Sonderanfertigun- gen erscheinen lassen sollten, getätigt worden wären,

hätte sie als handelsge- wohntes Unternehmen diesen Preis- und

Kostenfaktor aber mit Sicherheit auch in der Rechnung speziell

angeführt. Dies nicht zuletzt auch, um einen gegebenenfalls hohen

Gesamtpreis im Vergleich zu einem allfällig billigen Materialpreis

durch den teuren Preisfaktor «Arbeit» zu erklären.

Vorliegend fehlen demnach Indizien für die Behauptung der

Ge-

suchstellerin, wonach die gelieferten Holzteile speziell für das

Garagendach der Gesuchsgegner angefertigt worden seien. Vielmehr

erscheint es, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, sogar gewiss oder

zumindest höchst wahrscheinlich, dass es sich bei den von der

Gesuchstellerin gelieferten Holzkonstruktionsteilen um handelsübliche

und vertretbare Ware gehan- delt hat und dass das fragliche Material

aus Serien- und Normprodukten bestanden hat, deren Lieferung im

Geschäftsleben regelmässig gestützt auf

einen Kaufvertrag erfolgt.

c) Wenn somit zweifellos feststeht, dass die von der

Gesuchstellerin gelieferten Holzkonstruktionselemente nicht

Holzmaterialien entsprechen, die speziell für die fragliche

Garagenüberdachung der Gesuchsgegner G. angefertigt worden sind,

und es sich demnach nicht um Material und Arbeit im Sinne von Art. 837

Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, ist die vorläufige Vormer- kung eines

Bauhandwerkerpfandrechtes für die fragliche Forderung der B. AG

nicht zulässig und die Verfügung vom 7. Januar 1994 rechtmässig. Die

mit Verfügung vom 24. November 1993 superprovisorisch angeordnete

vorläufige Vormerkung ist zu löschen, weshalb sich das Gesuch der B.

AG

nicht als gerechtfertigt erweist und abzuweisen ist.

PF 4/94 Entscheid vom 15. Februar 1994