Wrongful Dismissal Based on Sex, Marriage, and Childbearing Intentions

11 - Arbeitsvertrag; Kündigungsschutz (Art. 336ff. OR).

- Missbräuchlichkeit der Kündigung wegen beabsichtig-

ter Heirat der Arbeitnehmerin und geäussertem Kin-

derwunsch (Art. 336 Abs. 1 lit. a bis c OR) (Erw. 2).

- Bemessung der Entschädigung bei missbräuchlicher

Kündigung (Art. 336a Abs. 1 und 2 OR) (Erw. 3).

Aus dem Sachverhalt:

P. arbeitete als Apothekerhelferin bei C., welcher das

Arbeitsver- hältnis fristgerecht auf Ende 1993 mit folgender

Begründung kündigte:

«Bedingt durch die etwas ungewisse künftige Arbeitsmöglichkeit für

Sie, ist es für das Geschäft leider nicht tragbar, den Arbeitsvertrag

aufrecht zu erhalten.» In einem der Kündigung beigelegten Brief

erklärte C.: «Frau G. (Geschäftsführerin) hat mir mitgeteilt, dass Sie

heiraten werden ...

Weiter habe ich von Ihren Plänen betreffend Schwangerschaft

und der ev. Möglichkeit zum Weiterarbeiten erfahren. Ich habe Frau

G. über- zeugen müssen, dass für das Geschäft diese eventuelle

Möglichkeit des Weiterarbeitens zu unsicher und deshalb untragbar

ist. Sie können sich sicher selber vorstellen, was passiert, wenn Sie

z.B. mitten in der Saison wegen Unwohlseins ausfallen. Einen Ersatz

zu finden ist dann vermutlich unmöglich. Auf der anderen Seite kann

ich nicht eine zusätzliche Person anstellen, nur für den Fall, dass Sie

ev. ausfallen könnten. Es bleibt mir leider nichts anderes übrig, als

den Anstellungsvertrag aufzulösen, auch wenn Frau G. und ich dies

nur ungern tun.» Das Bezirksgericht wies die Entschädigungsklage

der P. ab. Auf Berufung hin hob das Kantonsgericht dieses Urteil auf

und hiess die Klage gut aufgrund folgender

Erwägungen:

2. a) Die Klägerin vertritt die Ansicht, die vorliegende

Kündigung erfülle die Missbrauchstatbestände von Art. 336 Abs. 1 lit.

a, b und c OR. Zur Begründung führt sie aus, ihr sei als Frau, genauer

gesagt als Ehefrau, die bereit sei ein Kind zu erwarten, gekündigt

worden; sie habe mit ihrer Heirat von einem verfassungsmässigen Recht

Gebrauch gemacht; und schliesslich habe sich C. von der

Lohnzahlungspflicht für wahrscheinlicher gewordene Arbeitsausfälle

drücken wollen.

Der Beklagte macht demgegenüber geltend, die Kündigung sei

le- diglich wegen des ungewissen Arbeitseinsatzes während der

Wintersaison 1993/94 erfolgt; sie sei mit anderen Worten auf einen rein

geschäftspoliti- schen Hintergrund zurückzuführen und könne mithin

nicht als missbräuch- lich qualifiziert werden.

Die Vorinstanz verneint das Vorliegen einer missbräuchlichen

Kün- digung. Sie begründet dies betreffend Art. 336 Abs. 1 lit. a

(Eigenschaften,

die einer Partei kraft ihrer Persönlichkeit zustehen) damit, dass die

Schwan- gerschaft als mit dem Geschlecht zusammenhängende

naturbedingte Funk- tion durch den zeitlichen Kündigungsschutz (Art.

336c OR) vollständig abgedeckt sei und dass die Kündigung nicht auf

das Geschlecht der Kläge- rin zurückzuführen sei, zumal der Beklagte in

seinem Betrieb ausschliesslich Frauen beschäftige. Bezüglich lit. b der

erwähnten Bestimmung (Ausübung verfassungsmässiger Rechte) wird

ausgeführt, die Kündigung sei auf die ungewisse künftige

Arbeitsmöglichkeit zurückzuführen; wohl sei diese Un- sicherheit

mittelbar durch die Ehe hervorgerufen worden, diese bilde aber als

solche nicht den Kündigungsgrund. Zu lit. c (Vereitelung von Ansprü-

chen aus dem Arbeitsverhältnis) wird schliesslich erklärt, eine

vorsorgliche Kündigung in Erwartung einer baldigen Schwangerschaft

beziehungsweise wegen allfälliger «Schwangerschaftslohnansprüche»

werde von der erwähn- ten Bestimmung nicht erfasst, zumal eine

schwangere Frau durch den zeitlichen Kündigungsschutz ausreichend

geschützt werde.

b) Wenn der Beklagte geltend macht, die Entlassung sei erfolgt

wegen des ungewissen künftigen Arbeitseinsatzes der Klägerin, so

erscheint dies aufgrund der gesamten, eingangs zitierten Aktenstellen

zutreffend. Zur

Begründung dieser künftig bestehenden Unsicherheit führt er

ausdrücklich zwei Gründe an: zum einen die Heirat; zum anderen den

von der Klägerin gegenüber der Zeugin G. geäusserten Kinderwunsch.

Diese beiden Gründe sind nun aber offensichtlich nicht allein

ausschlaggebend für die vom Be- klagten befürchtete gesteigerte

Möglichkeit eines Arbeitsausfalles. Denn stellt man sich in der gleichen

Situation einen männlichen Apothekerhelfer vor, der dem Beklagten

bekannt gegeben hätte, er gedenke zu heiraten und hege zusammen mit

seiner Frau den Wunsch nach Kindern, so wäre er mit Bestimmtheit

nicht entlassen worden. Entscheidend für die Entlassung waren

demnach zwei Gründe, die jeweils auf einer Kombination von zwei

Faktoren beruhen: zum einen das Geschlecht der Klägerin verbunden

mit ihrer Heirat (was mit der gesteigerten Wahrscheinlichkeit einer

Schwanger- schaft einhergeht); zum anderen das Geschlecht der Klägerin

verbunden mit

dem von ihr ausgedrückten Wunsch nach

Kindern.

Der Beklagte macht geltend, die Kündigung sei allein wegen

des ungewissen Arbeitseinsatzes während der Wintersaison 1993/94

erfolgt, nicht aber wegen der Heirat, der Schwangerschaft oder gar des

Geschlechts. Damit erklärt er implizit, dass als rechtlich relevantes

Motiv für die Kündi- gung nur deren unmittelbare Ursache - nämlich

der ungewisse künftige Arbeitseinsatz -, nicht aber deren mittelbare

Ursachen - nämlich das Geschlecht der Klägerin, verbunden zum einen

mit ihrer Heirat und zum anderen mit dem Kinderwunsch beachtlich

seien. Diese Ansicht geht nun aber offenkundig an der Sache vorbei,

denn die Beantwortung der Frage, ob eine Kündigung den

Missbrauchstatbestand erfüllt, ist unabhängig von der

Länge der Kausalkette; es spielt mit anderen Worten keine Rolle, ob

die Kündigung unmittelbar oder nur mittelbar auf ein verpöntes Motiv

zurück- zuführen ist.

Damit bleibt es beim bereits erwähnten Resultat: Die vom

Beklag- ten ausgesprochene Kündigung ist motiviert durch eine

Kombination von Geschlecht der Klägerin verbunden mit ihrer Heirat

einerseits und von ihrem Geschlecht verbunden mit dem von ihr

ausgedrückten Wunsch nach Kindern anderseits. Dem Beklagten ist

dabei allerdings zuzugestehen, dass die Kündigung nicht erfolgte, weil

er an sich eine negative Einstellung gegenüber Frauen, gegenüber dem

Institut der Ehe oder gegenüber der Gründung einer Familie hätte,

sondern weil er aufgrund der vorerwähnten Faktoren mit der

gesteigerten Möglichkeit eines Arbeitsausfalles auf Seiten der Klägerin

rechnete. Nicht nachgewiesen hat die Klägerin die von ihr aufgestellte

Behauptung, der Beklagte habe sich von der Lohnzahlungs- pflicht

während solcher Arbeitsausfälle drücken wollen.

c) Vorab gilt es festzuhalten, dass die Aufzählung der

Missbrauchs- tatbestände in Art. 336 OR nach nahezu einhelliger

Lehrmeinung zu Recht als nicht abschliessend qualifiziert wird und dass

weitere Missbrauchstatbe- stände von Art. 2 Abs. 2 ZGB erfasst werden.

Letzterenfalls richtet sich die Rechtsfolge - wie bei einem Missbrauch

nach Art. 336 OR - nach Art. 336a und b OR (Rehbinder, Berner

Kommentar, Bd. VI/2/2/2, Bern 1992, Art. 336 N 10; Streiff/von

Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1993, Art.

336 N 3 mit zahlreichen Hinweisen).

Vorliegend besteht nun die Schwierigkeit darin, dass die zwei er-

wähnten Kündigungsgründe jeweils auf eine Kombination von zwei

Fakto- ren zurückzuführen sind - Geschlecht und Ehe einerseits;

Geschlecht und Kinderwunsch anderseits - und sich deshalb nicht direkt

unter den einen oder anderen Tatbestand von Art. 336 OR subsumieren

lassen. Grundsätz- lich stellen sich in einer solchen Situation zwei

Fragen: (1) Ist der auf einer Kombination von verschiedenen Faktoren

beruhende Kündigungsgrund - wobei diese Faktoren nur in ihrer

Kombination, nicht aber für sich allein eine Kündigung motivieren

können - als missbräuchlich zu qualifizieren?

(2) Was gilt, wenn mehrere Kündigungsgründe vorliegen?

aa) Eine Kündigung, welche auf der Kombination Ehe und Ge-

schlecht basiert, ist nach Art. 366 Abs. 1 lit. a und b OR grundsätzlich

missbräuchlich. Denn das Geschlecht ist eine typische Eigenschaft, die

einer Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht (lit. a), und das Eingehen

einer Ehe wird durch das verfassungsmässige Recht der Ehefreiheit

geschützt (Art. 54 BV). Eine Kündigung infolge einer Eigenschaft, die

einer Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, ist indessen dann

gerechtfertigt, wenn diese Eigen- schaft im Zusammenhang mit dem

Arbeitsverhältnis steht oder die Zusam- menarbeit im Betrieb

wesentlich beeinträchtigt (lit. a zweiter Teil); wegen

Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts darf gekündigt werden,

falls dies eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt oder die

Zusammenar- beit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt (lit. b zweiter

Teil). Dass in casu ein solcher die Kündigung rechtfertigende Umstand

vorgelegen hätte, wird vom Beklagten weder behauptet, noch ist ein

solcher aus den Akten ersicht- lich. Zu betonen gilt es in diesem

Zusammenhang auch, dass sich im Arbeitsvertrag keine spezielle

Abmachung betreffend Verfügbarkeit der

Klägerin findet. Aus dem Gesagten folgt demnach, dass die

vorliegende Kündigung missbräuchlich ist, soweit sie in der

Kombination von Ge- schlecht und Heirat der Klägerin begründet

ist; denn sind sowohl eine Kündigung aufgrund des Geschlechts als

auch eine solche aufgrund einer Heirat missbräuchlich, dann gilt dies

auch für eine solche, welche auf die Kombination dieser beiden

Faktoren zurückzuführen ist.

bb) Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob eine durch die

Kom-

bination von Geschlecht und Kinderwunsch motivierte Kündigung

miss- bräuchlich ist oder nicht. Unzutreffend ist in diesem

Zusammenhang die Aussage der Vorinstanz, wonach die

Schwangerschaft als mit dem Ge- schlecht zusammenhängende

naturbedingte Funktion durch den zeitlichen Kündigungsschutz

vollständig abgedeckt sei. Art. 336 c und d OR wollen nämlich einzig

die Auflösung des Arbeitsverhältnisses während eines Zeit- raums

verhindern, in welchem die Suche nach Ersatz für die Gekündigte aus

bestimmten Gründen unzumutbar ist (Rehbinder, a.a.O, Art. 336c N 1).

Daraus lässt sich weder die Nicht-Missbräuchlichkeit noch die

Missbräuch- lichkeit einer entsprechenden Kündigung ausserhalb der

Sperrfrist ableiten. In der Literatur nimmt einzig Troxler zur Kündigung

infolge eines von der Arbeitnehmerin verkündeten Kinderwunsches

Stellung. Nach dessen Mei- nung - die er allerdings nicht weiter

begründet - erfüllt eine solche Kündi- gung den Missbrauchstatbestand

von Art. 2 ZGB (Troxler D.M., Der sachliche Kündigungsschutz nach

Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss., Zürich 1993, 55 f.).

Entscheidend sind nach Ansicht des Kantonsgerichtes

folgende

Überlegungen: Der von einer Arbeitnehmerin geäusserte Kinderwunsch

wird vom Wortlaut von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR (Eigenschaften, die

einer Partei kraft ihrer Persönlichkeit zustehen) nicht erfasst. Denn bei

diesem Wunsch handelt es sich um einen der Gekündigten kraft ihrer

Persönlich- keit zustehenden Entscheid, nicht aber um eine derartige

Eigenschaft. In- dessen ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber

durch das Wort «Eigen- schaft» den Anwendungsbereich von lit. a nicht

dergestalt einschränken wollte, dass zwar Eigenschaften, nicht aber

Entscheide, die der Gekündig- ten kraft ihrer Persönlichkeit zustehen,

als missbräuchlich zu qualifizieren sind. Denn das zentrale Anliegen

dieser Bestimmung ist der Persönlichkeits- schutz an sich.

Eingeschränkt wird dieser Schutz nicht durch das Wort

«Eigenschaft», sondern durch die sich im zweiten Teil findenden

Tatbe- standsmerkmale (keine wesentliche Beeinträchtigung der

Zusammenarbeit im Betrieb und kein Zusammenhang mit dem

Arbeitsverhältnis). Dass Art. 336 Abs. 1 lit. a OR in dem Sinne extensiv

auszulegen ist, als er nach seiner ratio nicht nur die der Gekündigten

kraft ihrer Persönlichkeit zustehenden Eigenschaften erfasst, ergibt

sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der materiellen

Gleichbehandlung in der Rechtssetzung. Dieses wür- de nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter anderem dann verletzt, wenn

der Gesetzgeber rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein ver-

nünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist

(BGE 114 Ia 223f. Erw. 2b). Zwar sind sowohl das Bundesgericht als

auch die kantonalen Gerichte an eine vom Bundesgesetzgeber

willentlich erfolgte Abweichung von diesem Prinzip gebunden (Art. 113

Abs. 3 BV); in casu liegen indessen keine Umstände vor, die auf eine

solche willentliche Abweichung vom erwähnten Grundsatz schliessen

lassen, weshalb dieser bei der Auslegung der zur Diskussion stehenden

Norm herangezogen werden muss. Da nun keinerlei Gründe ersichtlich

sind, weshalb zwischen Eigenschaften und Entscheiden - die der

Gekündigten kraft ihrer Per- sönlichkeit zustehen - unterschieden

werden sollte, spricht der Grundsatz der materiellen Gleichbehandlung

ebenfalls für eine extensive Auslegung im vorerwähnten Sinne. Art. 336

Abs. 1 lit. a OR erfasst demnach nicht nur Eigenschaften, sondern auch

Entscheide der Gekündigten, welche ihr kraft ihrer Persönlichkeit

zustehen, sofern diese Eigenschaften beziehungsweise diese Entscheide

nicht in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen und die

Zusammenarbeit im Betrieb nicht wesentlich beeinträch- tigen.

Selbst wenn man der vorerwähnten extensiven Auslegung von

Art. 336 Abs. 1 lit. a OR nicht folgen wollte, wäre eine durch den von

einer Arbeitgeberin geäusserten Kinderwunsch motivierte Kündigung

miss- bräuchlich, da - wie eingangs ausgeführt - die Aufzählung von

Art. 336 OR nicht abschliessend ist, und der erwähnte Sachverhalt

diesfalls als Miss- brauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu

qualifizieren wäre.

Soweit die Klägerin aufgrund der bei ihr vorliegenden

Kombination von Geschlecht und Kinderwunsch entlassen wurde, ist

nach dem Gesagten auch dieser Grund als missbräuchlich zu

qualifizieren: Betreffend die Miss- bräuchlichkeit einer Entlassung

aufgrund des Geschlechts sei auf das vor- stehend in Erw. 2c/aa

Ausgeführte verwiesen; dass die Entlassung aufgrund des der Klägerin

kraft ihrer Persönlichkeit zustehenden Entscheides (Kin- derwunsch)

ebenfalls missbräuchlich ist, folgt - da in casu keiner der

Rechtfertigungsgründe von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR vorliegt - aus

dem soeben Gesagten. Sind beide Faktoren (Geschlecht und

Kinderwunsch) für sich allein als missbräuchlich zu qualifizieren, so

muss dasselbe auch für

einen Entlassungsgrund gelten, der sich aus der Kombination dieser

beiden Faktoren ergibt.

cc) Liegen mehrere Kündigungsgründe vor, so ist die

ausgesproche-

ne Kündigung immer dann missbräuchlich, wenn der verpönte

Grund derart wesentlich ist, dass ohne sein Vorliegen eine Kündigung

nicht ausge- sprochen worden wäre (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art.

336 N 20; Rehbin- der, a.a.O., Art. 336 N 11). In casu steht für das

Kantonsgericht fest, dass beide Kündigungsgründe - Geschlecht

und Eheschluss einerseits; Ge- schlecht und Kinderwunsch anderseits

- für sich allein bereits eine Kündi- gung veranlasst hätten, und zwar

weil beide Gründe die vom Beklagten befürchtete erhöhte

Wahrscheinlichkeit eines Arbeitsausfalles nach sich gezogen hätten.

3. a) Gemäss Art. 336a Abs. 1 OR hat diejenige Partei, welche

das

Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine

Entschä- digung auszurichten. Diese wird vom Richter unter Würdigung

sämtlicher Umstände festgelegt, darf jedoch maximal die Höhe von

sechs Monatslöh- nen erreichen (Art. 336a Abs. 2 OR). Nach

bundesgerichtlicher Rechtspre- chung bestimmen sich die

Bemessungskriterien der Entschädigung nach deren Zweck. Dabei gilt

es zu beachten, dass es sich bei dieser Entschädi- gung nicht um einen

Schadenersatzanspruch handelt - solche Ansprüche werden in Art. 336a

Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich vorbehalten -, sondern um eine eigentliche

Strafe. Durch Schadenersatz abzugelten, und nicht bei Festsetzung der

Entschädigung nach Art. 336a OR zu berücksichtigen, sind daher die

wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung, welche sich

aus der Dauer des Arbeitsverhältnisses, aus dem Alter und der Stellung

der Entlassenen, deren soziale Lage und den Verhältnissen auf dem

Arbeitsmarkt ergeben. Demgegenüber hat sich die Entschädigung im

Sinne von Art. 336a OR entsprechend ihrer pönalen Funktion entschei-

dend nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten, die

insbesondere durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges

Mitverschul- den des Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung

und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt wird. Dabei

ist - in analoger Anwendung von Art. 63 StGB - auch den

wirtschaftlichen Verhältnissen des entschädigungspflichtigen

Arbeitgebers Rechnung zu tragen (BGE 119 II 160 f. Erw. 2b).

b) Im vorliegenden Fall ist die Verfehlung des Beklagten als nicht

all zu gravierend einzustufen, zumal ihm zuzugestehen ist, dass er die

Kündi- gung nicht aussprach, weil er an sich eine negative Einstellung

gegenüber Frauen, gegenüber dem Institut der Ehe oder gegenüber der

Gründung einer Familie hätte, sondern weil er aufgrund der

vorerwähnten Faktoren mit einer gesteigerten Möglichkeit eines

Arbeitsausfalles auf Seiten der Klägerin rechnete.

Entschädigungsmindernd wirkt sich ferner die Tatsache

aus, dass die Kündigung an sich in einer korrekten Art und Weise

erfolgte und vom Beklagten offen begründet wurde. Die wirtschaftlichen

Verhältnis- se des Beklagten können vorliegend weder zu seinen

Gunsten noch zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden: Der

Beklagte hat sich dazu nicht geäussert und insbesondere keine besonders

schlechten finanziellen Verhält- nisse - welche sich zu einen Gunsten

auswirken würden - behauptet. Soweit die Klägerin demgegenüber

geltend macht, der Beklagte sei vermögend, ist dies mangels Beweis

unbeachtlich; diese Behauptung gilt - da sich der Beklagte dazu nicht

geäussert hat - gemäss Art. 156 Abs. 1 Satz 2 ZPO als bestritten; auf

den entsprechenden, erst anlässlich der mündlichen Beru-

fungsverhandlung gestellten Beweisantrag kann - da verspätet (vgl.

PKG 1991 Nr. 12) - nicht eingetreten werden. Schliesslich können die

entspre- chenden Verhältnisse aufgrund der im kantonalen

Prozessrecht geltenden Verhandlungsmaxime (Art. 118 ZPO) -

welche vorliegend von Art. 343 Abs. 4 OR infolge des Fr. 20 000.-

übersteigenden Streitwerts nicht einge- schränkt wird - nicht von Amtes

wegen abgeklärt werden. Die in casu kurze

Dauer des Arbeitsverhältnisses - rund 2/a1 Jahre - ist in der Weise zu

berücksichtigen, als bei einem solch relativ kurzen Vertragsverhältnis

der dem Arbeitgeber zuzuschreibende Treuebruch und damit die Schwere

seiner Verfehlung im Vergleich zu einem langjährigen Arbeitsverhältnis

etwas weniger schwerwiegend erscheint. Leicht erschwerend fällt im

selben Zu- sammenhang allerdings ins Gewicht, dass die Kündigung

erfolgt ist, obwohl die Klägerin die ihr zugewiesenen Arbeiten gemäss

Arbeitszeugnis «immer gewissenhaft und zur vollsten Zufriedenheit»

ausführte. Schliesslich gilt es zu beachten, dass der Klägerin keinerlei

Mitverschulden an der Kündigung zuzuschreiben ist. Unter

Berücksichtigung der erwähnten Umstände er- scheint dem

Kantonsgericht die Zusprechung einer Entschädigung in der Höhe von

zwei Monatslöhnen angemessen.

ZF 36/94 Urteil vom 27. Juni 1994

12 - Arbeitsvertrag (Art. 337ff. OR). Bemessung der Entschä-

digung bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung

(Art. 337c Abs. 3).

Aus den Erwägungen:

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die

Frage, ob Carola M. nach Art. 337c Abs. 1 OR eine Fr. 1000.-

übersteigende Entschädigung zuzusprechen ist.

a) Entlässt der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin fristlos ohne

wichti- gen Grund, so kann der Richter ersteren verpflichten, der

Arbeitnehmerin eine Entschädigung zu bezahlen. Diese wird vom

Richter unter Würdigung