Salary Calculation Recalculation and Probationary Termination Protection

Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 1984, N 44 zu Art.

324 a OR; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertrag,

Bern 1990, N 13 zu Art. 324 a OR;

Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/ Stampfli/ Wanner, Der

Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Muri 1991, N 24 zu Art. 324

a OR; Brühwiler, a.a.O., S. 98; Streiff/ von Känel, a.a.O., N 8 zu Art.

324 a/b OR; anderer Meinung JAR 1981 S. 260; Rehbin- der, a.a.O., N

29 zu Art. 324 a OR). Die Auslegung der Vorinstanz, die sich zwar auf

die Zürcher Skala, aber die alte abstützt und die das arithmetische

Mittel heranzieht, wenn sich die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit

über zwei Dienstjahre erstreckt, widerspricht Sinn und Wortlaut von

Art. 324 a Abs. 2 OR sowie der dazu entwickelten Praxis und ist damit

zu korrigieren. Folglich hat der Berufungskläger aus dem 4. Dienstjahr

bis 31. Juli 1991 Anspruch auf den Lohn von 19 Tagen und ab 1.

August 1992 aus dem 5. Dienstjahr von 11 Wochen 7 Tagen, was 77

Tage und zusammen 96 Tage ergibt. Für diese Zeit, welche bis 16.

Oktober 1992 dauert, sind 80% des bisherigen Lohnes zu errechnen.

Beide Parteien beziffern einen Taglohn übereinstimmend mit Fr.

121.65, was für 96 Tage Fr. 11 678.40 und, redu- ziert auf 80%, Fr.

9342.70 ergibt. Für die restlichen 22 Tage der Dienstzeit hat die

Berufungsbeklagte dem Berufungskläger die entgegengenommenen

EO-Taggelder von Fr. 27.- auszuzahlen, was Fr. 594.- ergibt. Aufgrund

der gesetzlichen Regelung hätte die Berufungsbeklagte dem

Berufungskläger damit die Summe von Fr. 9936.70 leisten müssen.

c) Gemäss der schriftlichen Vereinbarung der Parteien vom 12.

Juli 1992 hätte der Berufungskläger während der gesamten

Dienstleistung 50% des Lohnes erhalten müssen, was bei Fr. 3700.- pro

Monat beziehungsweise Fr. 121.65 pro Tag, Fr. 7177.35 ergibt.

Wird die Gesamtheit der Leistungen verglichen, so ist

ersichtlich, dass die getroffene Vereinbarung der gesetzlichen Regelung

nicht minde- stens gleichwertig und damit aufgrund von Art. 362 OR

unbeachtlich ist. Sie widerspricht Art. 324 a und b OR. Die Frage, ob

sie durch den damals minderjährigen Berufungskläger unterzeichnet

werden konnte, muss damit nicht beantwortet werden.

ZF 54/94 Urteil vom 27. September 1994

10 -Arbeitsvertrag (Art. 319ff. OR). Zivilrechtspflege. Kündi-

gungsschutz während der Probezeit.

- Untersuchungsmaxime (Art. 343 Abs. 4 OR). Die Unter-

suchungsmaxime gilt nur für das erstinstanzliche Ver-

fahren; im Berufungsverfahren gilt das Novenverbot

des Art. 226 Abs. 1 ZPO (Erw. 2).

- Der sachliche Kündigungsschutz des Art. 336 OR gilt -

anders als der zeitliche Kündigungsschutz- auch wäh-

rend der Probezeit. Ebenso besteht auch während der

Probezeit ein Anspruch auf schriftliche Begründung

der Kündigung gemäss Art. 335 Abs. 2 OR (Erw. 3).

Erwägungen:

2. An der mündlichen Hauptverhandlung vor Kantonsgericht

gab der Rechtsvertreter der Beklagten ausser einer aktualisierten

Kostennote und einem Auszug aus einer wissenschaftlichen Arbeit, die

ohne weiteres entgegengenommen werden können, auch bislang nie

angebotene Urkun- den zu den Akten, die Angaben darüber enthalten,

aus welchen Gründen die Klägerin entlassen worden sei, schriftliche

Mitteilungen der Arbeitgebe- rin nämlich gegenüber dem Amt für

Wirtschaft und Tourismus des Kantons Graubünden. Dem steht nun aber

Art. 226 Abs. 1 ZPO entgegen, der es den Parteien verbietet, noch im

Berufungsverfahren neue Urkunden einzulegen, es sei denn, sie bezögen

sich auf Fragen, welche vom Gericht ohnehin von Amtes wegen

abzuklären sind, wie etwa die örtliche Zuständigkeit, die

Parteifähigkeit oder die Vertretungsbefugnisse. Hier geht es jedoch um

Urkunden, die für die Ermittlung des massgeblichen Sachverhaltes und

die Beurteilung materiellrechtlicher Streitfragen von Bedeutung sein

können. Sie unterliegen damit dem Novenverbot und müssen deshalb im

Berufungs- verfahren unbeachtlich bleiben (vgl. PKG 1979 Nr. 16 S.

42, 1978 Nr. 20

S. 69 zum Beschwerdeverfahren vor Kantonsgerichtsausschuss, in

welchem gemäss Art. 233 Abs. 2 ZPO neue Beweismittel ebenfalls

ausgeschlossen sind). Daran vermag auch der Umstand nichts zu

ändern, dass es sich hier um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit handelt,

in welcher die richterliche Tätigkeit von der Untersuchungsmaxime

beeinflusst wird. Dies gilt jedoch nur für das erstinstanzliche Verfahren,

nicht aber bei einem allfälligen Weiterzug an eine höhere Instanz. Weder

das Bundesrecht (vgl. BGE 107 II 237 Erw. 3) noch die bündnerische

Zivilprozessordnung sehen vor, dass im Berufungs- oder

Beschwerdeverfahren bei Forderungsklagen aus Arbeits- vertrag das

Novenverbot nicht gelte, was zur Folge hätte, dass neue, im

erstinstanzlichen Verfahren nicht ordnungsgemäss angemeldete

Beweismit- tel unbeschränkt zugelassen werden müssten. Der

Kantonsgerichtsaus- schuss hat vielmehr in einem jüngsten Entscheid

an seiner gegenteiligen Praxis, die mit jener des Kantonsgerichtes

übereinstimmt, ausdrücklich festgehalten (Urteil vom 10. Mai 1994,

mitgeteilt am 1. Juni 1994, in Sachen

K. gegen H. & H. KG, ZB 12/94).

3. Es ist unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis fristgerecht

aufge- löst wurde, bestimmt doch Ziff. 12.2 des massgeblichen

Arbeitsvertrages, der insoweit mit Art. 335b Abs. 1 OR

übereinstimmt, dass während der Probezeit unter Einhaltung einer

Frist von sieben Tagen jeweils auf Ende

einer Arbeitswoche gekündigt werden könne. Dem wurde mit der am

20. Oktober 1992 auf den 31. Oktober 1992 ausgesprochenen Kündigung

Rech- nung getragen. Streitthema ist hingegen, ob es sich hierbei um

eine miss- bräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 OR handelt,

ob die Arbeit- nehmerin also den in dieser Bestimmung ausgestalteten,

sachlichen Kündi- gungsschutz beanspruchen kann. Sollte dies bejaht

werden, müsste über die Höhe der Entschädigung befunden werden,

welche die Arbeitgeberin ge- stützt auf Art. 336a OR bei

missbräuchlicher Kündigung ihrer Arbeitneh- merin zu bezahlen hätte.

Weiter ist Gegenstand des Berufungsverfahrens, ob L. heute noch einen

Anspruch darauf besitzt, dass ihr die Gründe, die zur Kündigung des

Arbeitsverhältnisses geführt haben, schriftlich mitgeteilt werden, wobei

näher zu untersuchen wäre, in welcher Form sich dies gerichtlich

durchsetzen liesse.

Das Bezirksgericht ging bei alldem davon aus, dass die

Vorschriften über den sachlichen Kündigungsschutz bei der ordentlichen

Auflösung von Arbeitsverhältnissen bereits während der Probezeit zu

beachten seien. Die Vorinstanz kann sich hierfür auf einen wesentliche

Teil der Lehre und der bislang publizierten Rechtsprechung stützen (vgl.

Manfred Rehbinder, Ber- ner Kommentar, Bern 1992, N 2 zu Art. 336

OR; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,

5. Aufl., Zürich 1993, N 19 zu Art. 336 OR; Denis Humbert, der neue

Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Winterthur 1991, S. 64; JAR 1990 S.

240 [Tribunal des Prud'hommes de Genève], 1991 S. 252 [Arbeitsgericht

Zürich]; a. M.: Schweizerischer Gewer- beverband [GewV.], Der

Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Muri bei Bern 1991, N 1 zu

Art. 335b OR; Dieter M. Troxler, Der sachliche Kündigungsschutz nach

Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Zürich 1993,

S. 36 ff., der ihn immerhin wenigstens in beschränktem Masse zulassen will,

S. 45). Ausgehend vom Grundsatz, dass Gesetzesbestimmungen aus

sich selbst, das heisst nach ihrem Wortlaut, ihrem Sinn und Zweck,

ihrem Bedeutungszusammenhang und den ihnen zugrunde liegenden

Wertungen auszulegen sind, wobei die rechtsanwendenden Behörden an

einen klaren und unzweideutigen Wortlaut gebunden sind, solange er

den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (vgl. das Urteil der 1.

Zivilabteilung des schwei- zerischen Bundesgerichtes vom 11. Mai 1994

in Sachen S. gegen S., mit Hinweisen auf BGE 118 II 309 und 116 II

526f.), gelangt das Kantonsge- richt in diesem Punkt zum gleichen

Ergebnis, wie es vom Bezirksgericht Oberlandquart im angefochtenen

Urteil dargelegt wird. Für sich allein betrachtet lässt sich dem

Einleitungssatz von Art. 336 OR zwar nicht zuver- lässig entnehmen, ob

sich die nachfolgenden Bestimmungen auch auf Kün- digungen während

der Probezeit oder nur auf solche nach ihrem Ablauf beziehen.

Vergleicht man ihn indessen mit jenem von Art. 336c OR, der von der

Kündigung zur Unzeit, vom zeitlichen Kündigungsschutz handelt und

ausdrücklich festhält, dass der Arbeitgeber diesen Schutz nur

beanspruchen könne, wenn die Kündigung nach Beendigung der

Probezeit ausgesprochen werde, muss aus dem Fehlen einer

entsprechenden, einschränkenden Rege- lung in Art. 336 OR

geschlossen werden, dass der sachliche im Gegensatz zum zeitlichen

Kündigungsschutz auch während der Probezeit gilt (vgl. Rehbinder,

a.a.O., N 7 zu Art. 335b OR). Dies macht durchaus Sinn. Die Probezeit

soll ja bekanntlich dem Arbeitgeber ermöglichen, die fachlichen und

charakterlichen Eigenschaften des Arbeitnehmers näher kennenzuler-

nen, während er Gelegenheit erhalten soll, sich über seine Aufgaben,

das Betriebsklima und dergleichen Gewissheit zu verschaffen (vgl.

GewV, a.a.O., N 1 zu Art. 335b OR); entspricht das Resultat einer

solchen Beurtei- lung nicht den Erwartungen, soll das Arbeitsverhältnis

kurzfristig aufgelöst werden können. Dann aber wäre es geradezu

zweckwidrig, wenn dies durch die eher langen Sperrfristen im Bereich

des zeitlichen Kündigungsschutzes und die Nichtigkeit der sie

missachtenden Kündigung verunmöglicht wür- de. Auf dem Gebiet des

sachlichen Kündigungsschutzes drohen hingegen keine derartigen

Nachteile; selbst missbräuchliche Kündigungen werden rechtswirksam,

indem sie das Arbeitsverhältnis beenden (vgl. Rehbinder, a.a.O., N 1 zu

Art. 336 OR), und es hat der Kündigende lediglich damit zu rechnen,

dass er zu einer Strafzahlung angehalten wird (Art. 336a OR).

Berücksichtigt man ausserdem, dass solche Kündigungen (wegen der

Haut- farbe beispielsweise) nicht weniger verletzend wirken, wenn sie

während der Probezeit ausgesprochen werden, entspricht es durchaus

dem Sinn von Art. 336 OR, seine Schutzwirkung nicht erst mit dem

Ablauf der Probezeit eintreten zu lassen.

Gleiches gilt für den in Art. 335 Abs. 2 OR verankerten

Anspruch, auf entsprechendes Begehren für eine Kündigung eine

schriftliche Begrün- dung zu erhalten. Wer die Möglichkeiten des

sachlichen Kündigungsschut- zes ausnützen will, muss die Umstände

kennen, die Anlass zur Kündigung gegeben haben (vgl. Humbert,

a.a.O., S. 54; JAR 1990 S. 241). Angesichts dieser Verknüpfung und des

oben Ausgeführten, wonach die Bestimmungen über die missbräuchliche

Kündigung von Arbeitsverhältnissen bereits wäh- rend der Probezeit zu

beachten sind, wäre es sinnwidrig, wenn die Begrün- dungspflicht erst

nach deren Ende gelten würde (vgl. Rehbinder, a.a.O., N 7 zu Art. 335b

OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 13 zu Art. 335 OR; JAR 1990 S. 240).

Das Kantonsgericht kann sich also auch in diesem Punkt den

Ausführungen der Vorinstanz anschliessen.

ZF 18/94 Urteil vom 2. Mai 1994