Appeal Dismissed Due to Mootness in Debt Enforcement Conflict of Interest Case

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni

Verfügung vom 29. Dezember 2021

Referenz KSK 19 92

Instanz Schuldbetreibungsund Konkurskammer

Besetzung Bergamin, Vorsitzender

Parteien A._____ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. LL.M. Hans Frey Künzli Sommer Frey AG, Mühlebachstrasse 20, 8032 Zürich gegen

B._____ Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. LL.M. Antonio Carbonara walderwyss rechtsanwälte, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich

Gegenstand Rechtsöffnung (Interessenkonflikt)

Anfechtungsobj. prozessleitende Verfügung Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 22.10.2019, mitgeteilt am 24.10.2019 (Proz. Nr. 335-2018- 238)

Mitteilung 30. Dezember 2021

Sachverhalt

A. Mit Zahlungsbefehl vom 26. Oktober 2018 des Betreibungsund Konkursamts der Region Maloja (Betreibung Nr. C._____) leitete die B._____, vertreten durch das D._____, gegen A._____ Betreibung für CHF 28'957'183.85 nebst Zins (Steuern), CHF 9'970'770.80 nebst Zins (Nebenforderung) sowie CHF 1'010.20 (Arrestkosten) ein. A._____ erhob Rechtsvorschlag.

B. Mit Eingabe vom 16. November 2018 ersuchte die B._____ das Regionalgericht Maloja, ihr in der Betreibung Nr. C._____ für den in Betreibung gesetzten Betrag von CHF 38'927'954.65 nebst Zins zuzüglich Arrestkosten von CHF 1'010.20 und Zahlungsbefehlskosten von CHF 479.30 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Gleichzeitig stellte sie den prozessualen Antrag, es sei das Rechtsöffnungsverfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides über die SchKG-Beschwerde betreffend den Zahlungsbefehl des Betreibungsund Konkursamtes der Region Maloja vom 26. Oktober 2018 (Betreibung Nr. C._____) um mindestens sechs Monate zu sistieren. Mit Stellungnahme vom 23. November 2018 liess E._____ um Abweisung des Gesuchs ersuchen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin. Prozessual beantragte er dabei die Gutheissung des Sistierungsantrags.

C. Mit Verfügung vom 27. November 2018 sistierte das Regionalgericht Maloja das Rechtsöffnungsverfahren einstweilen bis zum 31. Mai 2019.

D. Mit Eingabe vom 24. Juni 2019 beantragte die B._____ die Aufhebung der Sistierung und die Fortsetzung des Verfahrens. Gleichzeitig zeigte sie an, fortan von der Anwaltskanzlei Walder Wyss AG vertreten zu werden. In der Stellungnahme vom 1. Juli 2019 beantragte A._____ die Abweisung dieses Antrags. Mit Eingabe vom 5. Juli 2019 machte A._____ geltend, die Eingabe von Walder Wyss beruhe auf einer rechtswidrigen Mandatierung, weshalb sie unbeachtlich sei. Es liege insbesondere ein ausgewiesener Interessenkonflikt vor. Es erfolgten weitere Eingaben der Parteien.

E. Mit Schreiben vom 17. September 2019 machte A._____ geltend, es obliege dem vorliegend urteilenden Gericht, die Rechtsvertretung der Gegenseite von Amtes wegen verbindlich aufzufordern, das Mandat infolge Interessenkonflikts unverzüglich zu beenden. Die B._____ verneinte mit Schreiben vom 7. Oktober 2019 erneut das Vorliegen eines Interessenkonflikts.

F. Mit prozessleitender Verfügung vom 22. Oktober 2019 erkannte der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Maloja Folgendes:

2/6

1. Die Anträge des Gesuchsgegners werden abgewiesen und das Rechtsöffnungsverfahren Proz. Nr. 335-2018-238 wird weiter instruiert.

2. Der Gesuchsgegner erhält Gelegenheit, innert zehn Tagen seit Mitteilung zum Rechtsöffnungsgesuch vom 16./20. November 2018 Stellung zu nehmen.

Im Säumnisfall würde Verzicht auf eine Stellungnahme angenommen.

Auf die Durchführung einer Verhandlung wird verzichtet (vgl. Art. 256 Abs. 1 ZPO). Es erfolgt ein Entscheid aufgrund der Akten, der den Parteien schriftlich zugestellt wird.

3. Die Kosten dieser Verfügung bleiben bei der Prozedur.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]

G. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 4. November 2019 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden, mit folgendem Rechtsbegehren:

PROZESSUALE ANTRÄGE

1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, indem das Regionalgericht Maloja angewiesen wird, das Rechtsöffnungsverfahren bis zum rechtskräftigen Beschwerdeentscheid nicht fortzusetzen.

2. Es sei vorab über diesen prozessualen Antrag zu entscheiden.

MATERIELLE ANTRÄGE

3. Die Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelrichters des Regionalgerichts Maloja vom 22. Oktober 2019 (Proz.Nr. 335-2018-238) sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, den Rechtsvertreter der Gesuchstellerin zur Mandatsniederlegung zu verpflichten.

4. Eventualiter: Die Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelrichters des Regionalgerichts Maloja vom 22. Oktober 2019 (Proz.Nr. 335- 2018-238) sei aufzuheben und der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin sei zur Mandatsniederlegung zu verpflichten.

5. Es seien die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und dem Beschwerdeführer sei eine angemessene Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen.

H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 18. November 2019 stellte die B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) das folgende Rechtsbegehren:

1. Auf die Beschwerde vom 4. November 2019 gegen die Verfügung des Regionalgerichts Maloja vom 22. Oktober 2019 im Verfahren 335- 2018-238 sei nicht einzutreten.

eventualiter zu 1.

2. Die Beschwerde vom 4. November 2019 gegen die Verfügung des Regionalgerichts Maloja vom 22. Oktober 2019 im Verfahren 335- 2018-238 sei abzuweisen.

3/6 Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Beschwerdeführers.

Zugleich beantragte sie die Abweisung der prozessualen Anträge, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.

I. Mit Replik vom 13. Januar 2020 hielt der Beschwerdeführer an den gestellten Anträgen sowie deren Begründung vollumfänglich fest. In ihrer Duplik vom

5. Februar 2020 bestätigte die Beschwerdegegnerin ihre Anträge ebenfalls. Auch in den nachfolgenden Stellungnahmen hielten sowohl der Beschwerdeführer (Eingaben vom 18. Februar 2020 und vom 17. März 2020) wie auch die Beschwerdegegnerin (Eingabe vom 6. März 2020) an ihren bisherigen Vorbringen fest.

J. Mit Eingabe vom 9. Juni 2021 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie die Betreibung Nr. C._____ sowie das darauf beruhende Rechtsöffnungsgesuch im Verfahren Nr. 335-2018-238 beim Regionalgericht Maloja zurückgezogen habe. Der Beschwerdeführer nahm hierzu am 21. Juni 2021 Stellung.

K. Im November 2021 ging der Vorsitz im vorliegenden Verfahren innerhalb der Schuldbetreibungsund Konkurskammer des Kantonsgerichts von Vizepräsidentin Michael Dürst auf Kantonsrichter Bergamin über.

Erwägungen

1.1. Die Beschwerdegegnerin hat mit Eingabe vom 9. Juni 2021 dem Kantonsgericht mitgeteilt, dass sie die Betreibung zurückgezogen habe (act. A.8). Der Eingabe war das entsprechende Schreiben an das Betreibungsund Konkursamt der Region Maloja vom 9. Juni 2021 in Kopie beigelegt. Zieht die Gläubigerin die Betreibung zurück, ist das Rechtsöffnungsverfahren als gegenstandslos abzuschreiben (BGer 5D_82/2012 v. 11.4.2012 E. 3.1).

1.2. Aus der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 9. Juni 2021 ergibt sich, dass sie das mit der Betreibung zusammenhängende Rechtsöffnungsgesuch beim Regionalgericht Maloja mit separater Eingabe vom 9. Juni 2021 zurückzog (act. A.8 S. 2 und Beilage). Das Regionalgericht Maloja wird folglich das bei ihm geführte erstinstanzliche Rechtsöffnungsverfahren (Proz. Nr. 335-2018-238) separat abschreiben müssen, soweit dies noch nicht geschehen ist.

1.3. Bei dieser Ausgangslage verbleibt dem Kantonsgericht die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens (KSK 21 92) unter Regelung der im Beschwerdeverfahren angefallenen Prozesskosten. Dieser Entscheid fällt in die einzelrichterliche

4/6 Kompetenz des Vorsitzenden (Art. 9 Abs. 2 GOG i.V.m. Art. 11 Abs. 2 KGV [BR 173.100]).

2. Wie im Falle eines Rückzugs der Betreibung die Prozesskosten zu verteilen sind, regelt das SchKG nicht. Art. 106 Abs. 1 ZPO statuiert für den Klagerückzug, dass die klagende Partei als unterliegend gilt und entsprechend die Prozesskosten zu tragen hat. Aufgrund der identischen Interessenlage rechtfertigt es sich, diese Regelung auf den Rückzug der Betreibung analog anzuwenden. Folglich gilt die Beschwerdegegnerin, welche die Betreibung angehoben und später wieder zurückgezogen hat, als unterliegend, womit die Prozesskosten zu ihren Lasten gehen.

3. Beim vorliegenden Streitwert beträgt die Spruchgebühr für den Beschwerdeentscheid maximal CHF 3'000.00 (Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Die Parteien reichten im Beschwerdeverfahren zwar zahlreiche Eingaben ein, die das Gericht summarisch prüfen und jeweils der Gegenpartei weiterleiten musste. Hingegen entfällt durch den Rückzug nun der Entscheid über die mit der Beschwerde erhobenen Rügen. Unter diesen Umständen erscheint eine Spruchgebühr von CHF 800.00 angemessen.

4. Der Beschwerdeführer hat weder eine Honorarvereinbarung noch eine Kostennote eingereicht. Praxisgemäss ist daher von einem Stundenansatz von CHF 240.00 auszugehen, während der erforderliche Stundenaufwand zu schätzen ist (vgl. Art. 2 ff. HV [BR 310.250]). Was den Aufwand für den vorliegenden Prozess angeht, ist festzuhalten, dass gegen den Beschwerdeführer ein gleich gelagertes Rechtsöffnungsverfahren angehoben wurde, das beim Kantonsgericht nach wie vor hängig ist (KSK 19 93). In diesem Parallelverfahren reichte der von der gleichen Anwaltskanzlei vertretene Beschwerdeführer inhaltlich identische Rechtsschriften ein. Es rechtfertigt sich daher, den erforderlichen Aufwand des Beschwerdeführers auf die beiden Verfahren je hälftig aufzuteilen. Angesichts der sich stellenden Fragen erscheint ein Aufwand von insgesamt rund 24 Stunden angemessen. Davon entfallen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren zwölf Stunden. Unter Berücksichtigung einer Spesenpauschale (3 %) und der Mehrwertsteuer (7.7 %) resultiert eine Parteientschädigung zugunsten des Beschwerdeführers von CHF 3'200.00.

5/6 Demnach wird erkannt:

1. Das Beschwerdeverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 800.00 gehen zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft und werden mit dem von A._____ geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3'000.00 verrechnet. Die B._____ hat A._____ den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 800.00 zu ersetzen.

Der Restbetrag von CHF 2'200.00 wird A._____ durch das Kantonsgericht erstattet.

3. Die B._____ hat A._____ eine Parteientschädigung von CHF 3'200.00 (inkl.

Spesen und MwSt.) zu bezahlen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an:

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