Debtor Appeal on Improper Service of Bankruptcy Notice Dismissed

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni

Entscheid vom 07. Oktober 2019

Referenz KSK 19 71

Instanz Schuldbetreibungsund Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Besetzung Brunner, Vorsitzender Landolt, Aktuar ad hoc

Parteien X._____ Beschwerdeführerin

gegen

Y._____ Beschwerdegegnerin vertreten durch das Einzelunternehmen Z._____

Gegenstand Zustellung Konkursandrohung

Anfechtungsobj. Konkursandrohung Betreibungsund Konkursamt der Region Plessur vom 23.07.2019

Mitteilung 12. November 2019

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I. Sachverhalt

A. Die Y._____, mit Sitz in O.1_____, vertreten durch C._____, reichte am 6. Juni 2019 beim Betreibungsund Konkursamt der Region Plessur ein Betreibungsbegehren gegen die X._____, mit Sitz in O.1_____, für den Betrag von CHF 20'173.95 nebst Zins zu 5 % seit 20. Juli 2015 sowie Mahnkosten im Umfang von CHF 30.00 ein (Betreibung-Nr. _____). Als Forderungsgrund wurde ein Darlehen vom 29. Januar 2014, gekündigt per 20. Juli 2015, bezeichnet.

B. Am 7. Juni 2019 erliess das Betreibungsamt Plessur den Zahlungsbefehl an A._____, Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift der X._____, wobei die Zustellung am 25. Juni 2019 an den Vater von A._____, B._____, erfolgte. Gegen den Zahlungsbefehl wurde kein Rechtsvorschlag erhoben.

C. Am 19. Juli 2019 stellte das Einzelunternehmen Z._____Inkasso, vertreten durch C._____ und als Vertreterin der Y._____ das Fortsetzungsbegehren, woraufhin das Betreibungsamt Plessur am 23. Juli 2019 die Konkursandrohung erliess.

D. Mit Schreiben vom 1. September 2019 an das Betreibungsamt Plessur reichte die X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) sinngemäss Aufsichtsbeschwerde ein und beantragte "dass diese Konkurandrohung (recte: Konkursandrohung) aufgehoben und eine neue Ausfertigung an die Gesellschaft zugestellt wird". Zudem wurde aufschiebende Wirkung beantragt. Die Beschwerdeführerin hielt fest, dass die Konkursandrohung nicht an die Gesellschaft zugestellt worden sei, sondern im Kanton K.1_____ (offenbar am Wohnort von A._____ in O.2_____) und die Beschwerdeführerin dadurch zu ihrem Nachteil übergangen worden sei. Das Betreibungsamt Plessur leitete die Beschwerde am 3. September 2019 an das Kantonsgericht von Graubünden als zuständige Beschwerdeinstanz weiter.

E. Das Betreibungsund Konkursamt der Region Plessur liess sich am 6. September 2019 schriftlich vernehmen und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Begründend und mit Hinweis auf Art. 65 Abs. 1 SchKG, wonach die Zustellung von Betreibungsurkunden bei juristischen Personen an den Vertreter derselben erfolge, wurde ausgeführt, dass die Zustellung rechtmässig erfolgt sei.

F. In ihrer Vernehmlassung vom 10. September 2019 (Datum Poststempel) begehrte die Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), vertreten durch die Z._____Inkasso und wiederum vertreten durch C._____, was folgt:

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1. Die Beschwerde sei ohne aufschiebende Wirkung abzuweisen.

2. Die Konkursandrohung sei mit Wirkung ab 23.07.2019 zu bestätigen.

3. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der X._____, O.1_____, auch mit Genehmigung der Honorarnote.

Begründend wird ausgeführt, dass die Beschwerde aus Gründen wiederholter und erneuter Verzögerungsabsicht erfolgt sei. Hintergrund des Betreibungsbegehrens (Betreibung-Nr. _____) sei eine Vereinbarung vom 29. Januar 2014 (KG act. C.5), auf Grund derer die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit Valuta

30. Januar 2014 einen Akontobetrag von CHF 25'000.00 bezahlt habe. Weil innert der vereinbarten 15 Monate über B._____ kein Architekturauftrag erteilt wurde, habe die Beschwerdegegnerin den Akontobetrag als Darlehen am 8. Juli 2015 zurückgefordert. Nachdem weder Zahlungserinnerung noch eine eingeschrieben zugestellte Mahnung der Beschwerdegegnerin zur Rückzahlung geführt hätten, sei die Übergabe der offenen Forderung an die bevollmächtigte Z._____Inkasso in Landquart erfolgt. Letztere habe der Beschwerdeführerin am 21. August 2015 eine erklärende, detaillierte Mahnung zugestellt. Am 7. Dezember 2015 habe die Beschwerdegegnerin, vertreten durch C._____, beim Betreibungsamt des Kreises Chur (heute: Betreibungsamt der Region Plessur) Betreibung gegen die Beschwerdeführerin sowie B._____ als solidarisch haftenden Gesellschaftsvertreter eingeleitet. Zwischen den Parteien wurde im Jahr 2016 Ratenzahlung vereinbart, wonach in der Folge Ratenzahlungen bis zu einem Restbetrag von CHF 20'173.95 erfolgten.

G. Mit prozessleitender Verfügung vom 11. September 2019 teilte der Vorsitzende der Schuldbetreibungsund Konkurskammer den Parteien mit, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen ist. In der Folge ersuchte die Beschwerdeführerin das Kantonsgericht von Graubünden am 16. September 2019 (Datum Poststempel) um Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Mit Schreiben vom

17. September 2019 räumte der Vorsitzende der Beschwerdegegnerin eine entsprechende Frist bis zum 24. September 2019 ein, innert derer jedoch keine Stellungnahme einging.

H. Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde, in der angefochtenen Verfügung sowie in den Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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II. Erwägungen

1.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen das SchKG den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungsoder eines Konkursamtes innert 10 Tagen bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Das Kantonsgericht von Graubünden ist die einzige kantonale Aufsichtsbehörde und folglich Beschwerdeinstanz für Beschwerden gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG (Art. 13 SchKG i.V.m. Art. 13 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [EGzSchKG; BR 220.000]), wobei die Beurteilung in die Zuständigkeit der Schuldbetreibungsund Konkurskammer fällt (Art. 8 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]).

1.2. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden wird im Grundsatz vom Bundesrecht geregelt (vgl. Art. 20a Abs. 2 SchKG). Im Übrigen regeln nach Art. 20a Abs. 3 SchKG die Kantone das Verfahren. Gemäss Art. 10 EGzSchKG richtet sich das Verfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung und dem Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100), soweit das SchKG und das EGzSchKG keine Vorschriften enthalten.

1.3. Die Beschwerde ist schriftlich und innert einer Frist von zehn Tagen seit Kenntnisnahme des Beschwerdeführers von der angefochtenen Verfügung einzureichen (Art. 17 Abs. 1 EGzSchKG und Art. 17 Abs. 2 SchKG). Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die Betreibung Nr. _____ bzw. die Konkursandrohung des Betreibungsund Konkursamtes der Region Plessur vom 23. Juli 2019, welche der Beschwerdeführerin bzw. deren Vertreter am 21. August 2019 zugestellt wurde. Die Beschwerde vom 1. September 2019 erweist sich als formund fristgerecht.

1.4. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin durch die angefochtene Verfügung in ihren Interessen betroffen und dadurch beschwert, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat. Folglich ist sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert (BGE 129 III 595 E. 3).

2. Was das Gesuch um aufschiebende Wirkung betrifft, kann festgehalten werden, dass das Betreibungsamt mit dem Vollzug der Verfügung ohnehin zuzuwarten hat, bis die Verfügung über die aufschiebende Wirkung ergangen ist (BGE 109 III 37 E. 2.c). Mit der Zustellung des Hauptentscheids wird das Begehren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung somit obsolet.

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3. Die Beschwerdegegnerin leitete gegen die Beschwerdeführerin aufgrund einer offenen Forderung aus einem Darlehen die Betreibung über CHF 20'173.95 zuzüglich 5 % Zins seit 8. Juli 2015 sowie Mahnkosten in Höhe von CHF 30.00 ein. Schliesslich sei die offene Forderung von CHF 20'173.95 aus beschwerdegegnerischer Sicht ausgewiesen, da dies dem Restbetrag eines gekündeten und rückzahlungspflichtigen Darlehens entspreche, wie es von den Parteien am

29. Januar 2014 vereinbart worden war (vgl. KG act. C.5) und Grundlage der am

7. Dezember 2015 von der Beschwerdegegnerin beim Betreibungsamt des Kreises Chur (heute: Betreibungsamt der Region Plessur) eingeleiteten Betreibung gegen die Beschwerdeführerin darstelle. Der vorgetragene Sachverhalt wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Zustellung der Konkursandrohung vom 23. Juli 2019 auf das Fortsetzungsbegehren der Beschwerdegegnerin für den offenen Restbetrag gegen die Beschwerdeführerin sowie A._____, deren inzwischen einzig verbliebener Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift, rechtmässig erfolgt ist.

3.1. Gemäss Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG erfolgt die Zustellung von Betreibungsurkunden in einer Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft an den Vertreter derselben. Als solcher gilt für eine Aktiengesellschaft jedes Mitglied der Verwaltung oder des Vorstandes sowie jeder Direktor oder Prokurist. Mit dieser Regelung will das Gesetz sicherstellen, dass die Betreibungsurkunden in die Hände jener natürlichen Personen gelangen, die in Betreibungssachen für die Gesellschaft handeln und insbesondere Rechtsvorschlag erheben können (Urteil des Bundesgerichts 5A_215/2007 vom 2. Oktober, E.2.; BGE 118 III 10 E. 3.a mit Verweis auf BGE 117 III 10 E. 5). Komplementär dazu verlangt Art. 67 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, dass Name und Wohnort des gesetzlichen Vertreters im Betreibungsbegehren, das die Grundlage für den Zahlungsbefehl bildet, anzugeben seien. In diesem Erfordernis liegt, wie die Rechtsprechung festgehalten hat, kein überspitzter Formalismus; vielmehr sind diese Angaben – damit die Vorschriften über die Zustellung des Art. 65 SchKG befolgt werden können – unerlässlich (BGE 118 III 10 E. 3.a).

Auch wenn Betreibungsurkunden grundsätzlich im Geschäftslokal der betriebenen Gesellschaft zuzustellen sind, kann die Zustellung auch in der Wohnung oder am Arbeitsort des Vertreters erfolgen, ohne dass vorgängig versucht werden muss, sie im Geschäftslokal zuzustellen (Daniel Staehelin, in: Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Aufl., Basel 2017, ad N 9b zu Art. 65 SchKG mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_167/2013 vom 29.8.2013, E. 3.1; vgl. auch BGE 125

5/7 III 384 E. 2.b sowie BGE 134 III 112 E. 3.1). Die für ihn individuell geltenden Örtlichkeiten (Wohnung, Arbeitsplatz) sind dabei nicht subsidiär im Verhältnis zum Geschäftslokal der juristischen Person, sondern alternativ (Paul Angst, in Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,

2. Aufl., Basel 2010, N 9 zu Art. 65 SchKG mit Verweis auf BlSchK 2005, 182, E. 3).

3.2. In vorliegendem Fall erfolgte die Zustellung der Konkursandrohung vom

23. Juli 2019 rechtshilfeweise über das Betreibungsamt des Bezirks Arbon an A._____ (wobei die Zustellbescheinigung am 21. August 2019 von B._____ als Bevollmächtigter unterzeichnet wurde). Gemäss Handelsregisterauszug vom

5. September 2019 hat dieser Wohnsitz in O.2_____ und ist alleiniger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der Beschwerdeführerin. Die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beschwerdeführerin durch Zustellung an deren Vertreter ist vorliegend offensichtlich korrekt erfolgt.

4. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin kann in dem Vorgehen des Betreibungsamts Plessur kein Fehlverhalten erblickt werden. Ein solches wird denn auch nicht weiter begründet. Unter den gegebenen Umständen erscheint die Beschwerde als völlig aussichtslos und erweist sich somit als trölerisch. Die Beschwerde wird abgewiesen.

5. Da sich die vorliegende Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ergeht dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) und Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO in einzelrichterlicher Kompetenz.

6. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35] ist das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde kostenlos. Bei böswilliger oder mutwilliger Prozessführung können einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu CHF 1'500.00 sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. SchKG [zweiter Satz]). Davon ist im vorliegenden Fall abzusehen, weshalb für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben werden. Gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG dürfen für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen werden.

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III. Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an:

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