Supervisory Appeal Against Rent Arrears Payment Orders Dismissed as Untimely and Reinstatement Denied

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.: Chur, 05. Januar 2018 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 17 72 08. Januar 2018

Entscheid Schuldbetreibungsund Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Präsident Brunner

In der Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerde des X._____ und der Y._____, Beschwerdeführer gegen

die Zahlungsbefehle (Betr. Nr. _____ und _____) des Betreibungsund Konkursamtes der Region Plessur, zugestellt am 13. November 2017, in Sachen der Z . _ _ _ _ _ A G , Beschwerdegegnerin, vertreten durch A._____AG, gegen die Beschwerdeführer,

betreffend Gültigkeit der Zahlungsbefehle, wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 30. November 2017 samt mitgereichten Akten, in die Stellungnahme des Betreibungsund Konkursamtes der Region Plessur vom 07. Dezember 2017 samt mitgereichten Verfahrensakten sowie nach Feststellung und in Erwägung,

– dass die Z._____AG am 06. November 2017 beim Betreibungsund Konkursamt der Region Plessur (im Folgenden Betreibungsamt Plessur) gegen X._____ und Y._____ getrennte Betreibungsbegehren für ausstehende Mietzinsen, für welche die Betriebenen solidarisch haften, stellte (Gesamtbetrag CHF 10'050.00 zuzüglich Zinsen),

– dass das Betreibungsamt Plessur die entsprechenden Zahlungsbefehle am

07. November 2017 ausstellte (Betr. Nr. _____ und _____),

– dass die beiden auf X._____ und Y._____ lautenden Zahlungsbefehle am 13.

November 2017 an Y._____ übergeben wurden,

– dass auf den bei den Akten des Betreibungsamtes liegenden Exemplaren der Zahlungsbefehle vermerkt ist, dass kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei,

– dass X._____ und Y._____ am 30. November 2017 beim Kantonsgericht von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde einreichten, mit dem Begehren, es sei die Nichtigkeit der Zahlungsbefehle festzustellen bzw. diese seien aufzuheben,

– dass zur Begründung ausgeführt wurde, X._____ sei fälschlicherweise die Ausfertigung für den Gläubiger zugestellt worden und auf dem Zahlungsbefehl für Y._____ fehle die Unterschrift der zustellenden Person,

– dass das Betreibungsamt Plessur am 07. Dezember 2017 auf Abweisung der Beschwerden antrug,

– dass die Gläubigerin sich innert Frist nicht vernehmen liess,

– dass gemäss Art. 17 SchKG mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungsoder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden kann,

– dass die Feststellung der Nichtigkeit einer betreibungsamtlichen Verfügung auch nach Ablauf dieser Frist verlangt werden kann (vgl. Art. 22 SchKG),

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– dass eine mangelhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar ist; ein mangelhafter Zahlungsbefehl ist nur dann nichtig, wenn er nicht in die Hände des Schuldners gelangt ist; hat der Schuldner davon Kenntnis erhalten, so beginnt die Beschwerdefrist und die Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags zu diesem Zeitpunkt (BGE 128 III 101, 104 E.2; BGer 5A_548/2011, E.2.1;

Daniel Staehelin, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, ad N 23 zu Art. 64 SchKG; Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 19. Auflage, Zürich 2016, N 4 zu Art.

22 und N 16 zu Art. 64 SchKG),

– dass im vorliegenden Fall unbestritten ist, dass die beiden Zahlungsbefehle am 13. November 2017 der im gleichen Haushalt mit X._____ wohnenden Y._____ durch den Zustellbeamten übergeben wurden und somit eine gültige Zustellung gemäss Art. 64 Abs. 1 SchKG vorliegt,

– dass beide Schuldner somit von den Zahlungsbefehlen Kenntnis erhielten und somit keine Nichtigkeit derselben vorliegt,

– dass im Übrigen die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Gründe keine Nichtigkeitsgründe im Sinne von Art. 22 SchKG darstellen,

– dass nämlich sowohl die Ausfertigung des Zahlungsbefehls für den Gläubiger als auch jene für den Schuldner den absolut gleichen wesentlichen Inhalt aufweisen,

– dass auch die fehlende Unterschrift des Zustellbeamten auf einem der beiden Zahlungsbefehle nicht die Nichtigkeit des betreffenden Zahlungsbefehls zur Folge hat, da unbestritten ist, dass Y._____ den für sie bestimmten Zahlungsbefehl in Empfang genommen hat,

– dass die Frist zur Beschwerde somit am 14. November 2017 begann (Art. 31 SchKG in Verbindung mit Art. 142 Abs. 1 ZPO),

– dass die Beschwerde indessen erst am 30. November 2017 bei der Post aufgegeben wurde, so dass die Beschwerde grundsätzlich als verspätet anzusehen ist und darauf nicht eingetreten werden könnte,

– dass die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde aber ein Gesuch um Wiederherstellung einer versäumten Frist stellen und geltend machen, dass X._____ am 20. November 2017 an seinem Arbeitsort krank geworden sei und in die-

Seite 3 — 6 ser Zeit in Zürich geblieben sei und den Brief an das Betreibungsamt nicht habe aufgeben können,

– dass dies durch ein auf X._____ ausgestelltes ärztliches Zeugnis von Dr. med.

B._____ untermauert wird, aus welchem hervorgeht, dass der Beschwerdeführer seit 20. November 2017 für "voraussichtlich 3 Tage" krank gewesen sei,

– dass gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG derjenige, der durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen kann; er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen,

– dass vorab festzuhalten ist, dass die behauptete Krankheit nur X._____ betrifft und für Y._____ kein Hindernisgrund geltend gemacht wird, so dass das auch für sie gestellte Wiederherstellungsgesuch ohne weitere Begründung abzuweisen ist,

– dass die Wiederherstellung einer Frist im SchKG an das Vorhandensein eines absolut unverschuldeten Hindernisses geknüpft wird,

– dass bei einer Krankheit ein absolut unverschuldetes Hindernis nur vorliegt, sofern der Rechtssuchende durch sie davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen (Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 10 und 11 zu Art. 33 SchKG mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung),

– dass das ärztliche Zeugnis erst am 27. November 2017 ausgestellt worden ist und die dreitägige Krankheitsdauer lediglich aufgrund der Angaben des Patienten und nicht aufgrund einer ärztlichen Untersuchung festgestellt worden ist,

– dass das Arztzeugnis auch nicht bestätigt, dass die Krankheit eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit zur Folge hatte,

– dass dieses Arztzeugnis somit von vornherein ungeeignet ist ein absolut unverschuldetes Hindernis zu belegen,

– dass X._____ auch nicht geltend macht, dass er während der behaupteten Krankheitszeit nicht einmal in der Lage gewesen wäre, eine Drittperson, etwa Y._____, mit der Erhebung des Rechtsvorschlags zu betrauen,

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– dass ein absolut unverschuldetes Hindernis somit nicht nachgewiesen werden konnte, so dass das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags auch bezüglich X._____ abzuweisen ist,

– dass das Betreibungsamt somit zu Recht festhält, dass der gemäss Beschwerdeschrift offenbar erst am 24. November 2017 erhobene Rechtsvorschlag in beiden Betreibungen verspätet ist,

– dass die Beschwerdeführer, sofern die in Betreibung gesetzten Mietzinsen nachweislich bezahlt worden sind und die Gläubigerin dies nicht anerkennen sollte, auf die Klagemöglichkeiten gemäss Art. 85 und 85a SchKG zu verweisen sind,

– dass auf die Beschwerden somit nicht einzutreten und das Wiederherstellungsgesuch abzuweisen ist,

– dass gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG das Beschwerdeverfahren kostenlos ist, so dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens beim Kanton Graubünden verbleiben,

– dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichterlicher Kompetenz ergeht,

Seite 5 — 6 entschieden:

1. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.

2. Die Gesuche um Wiederherstellung einer versäumten Frist werden abgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'200.00 verbleiben beim Kanton Graubünden.

4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c/d BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an:

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