Debtor Challenges Asset Retention and Enforcement Office Conduct in Rent Arrears Case

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 10. Dezember 2009 Schriftlich mitgeteilt am: KSK 09 65

Entscheid Schuldbetreibungsund Konkurskammer als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Vorsitz Präsident Brunner Kantonsrichter Hubert und Bochsler

In der Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerde des X., Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Daniel Weber, Langstrasse 16, 9008 St. Gallen, gegen die Retentionsurkunde des Betreibungsamtes A. vom 6. November 2009, mitgeteilt am 11. November 2009, in Sachen des Y., Gläubiger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen den Beschwerdeführer

betreffend Retention,

wird nach Einsichtnahme in die Beschwerden vom 12. und 18. November 2009, in die Vernehmlassung des Betreibungsamtes A. vom 23. November 2009 samt mitgereichten Verfahrensakten, in die Stellungnahme des Beschwerdegegners vom

26. November 2009 sowie nach Feststellung und in Erwägung,

– dass das Betreibungsamt A. auf Gesuch des Vermieters Y. beim Mieter X. für ausstehende Mietzinsen in der gemieteten Liegenschaft Restaurant B. diverse Vermögenswerte (Lebensmittel, Restaurantmaterial, Getränke und Spirituosen)

retinierte,

– dass das Betreibungsamt A. am 6. November 2009 die Retentionsurkunde ausstellte, am 11. November 2009 die Retention vollzog, und das Retentionsverzeichnis am 11. November 2009 mitteilte,

– dass X. am 12. November 2009 Beschwerde einreichte und insbesondere die Schätzungen der retenierten Vermögensgegenstände durch das Betreibungsamt beanstandete sowie die Retenierbarkeit gewisser Vermögenswerte in Frage stellte,

– dass X. am 18. November 2009 innert Frist eine weitere Beschwerde einreichte und beantragte, es sei dem Beschwerdeführer unverzüglich ein Schlüssel zu den Räumlichkeiten auszuhändigen und es seien die Schilder mit der Aufschrift “Betreibungsamtlich geschlossen” sofort zu entfernen,

– dass sich das Betreibungsamt A. am 23. November 2009 dahin vernehmen liess, der Rechtsvertreter von X. habe bis heute keine Vollmacht eingereicht, so dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei,

– dass der Beschwerdegegner am 26. November 2009 beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,

– dass der Rechtsvertreter von X. auf Aufforderung des Kantonsgerichts am 2.

Dezember 2009 entsprechende Vollmachten einreichte,

– dass in den Beschwerden die grundsätzliche Zulässigkeit der Retention gemäss Art. 268 OR und Art. 283 SchKG nicht in Frage gestellt wird,

– dass in der Beschwerde vom 12. November 2009 einerseits die Retinierbarkeit gewisser Gegenstände bezweifelt wird,

– dass gemäss Art. 268 Abs. 1 OR für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören, besteht,

– dass die mit Retentionsbeschlag belegten Lebensmittel, Getränke, Spirituosen und Restaurantmaterial ohne Zweifel zur Einrichtung oder Benutzung der Geschäfträume gehören,

– dass ein Retentionsrecht aber nur an verwertbaren Gegenständen besteht (Anton K. Schnyder/M. Andreas Wiede, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998,

N. 14 zu Art. 283 SchKG),

– dass abgelaufene bzw. angebrochene Lebensmittel oder Getränke zweifellos nicht verwertbar wären und somit auch nicht retiniert werden dürfen,

– dass aus der Retentionsurkunde indessen nicht hervorgeht, dass derartige Gegenstände retiniert worden sind,

– dass im Gegenteil gemäss dem vom Beschwerdeführer am 2. Dezember 2009 eingereichten Schreiben des Betreibungsamtes A. vom 1. Dezember 2009 zu ersehen ist, dass das Betreibungsamt diesem Punkt die nötige Aufmerksamkeit schenkte und dem Beschwerdeführer die Möglichkeit bot, die einem Wertverfall ausgesetzten Gegenstände nach Absprache mit dem Betreibungsamt abzuholen, so dass das Vorgehen des Betreibungsamtes nicht zu beanstanden ist,

– dass der Beschwerdeführer sodann die Schätzungen der retinierten Gegenstände durch das Betreibungsamt als zu hoch beanstandet,

– dass der Beschwerdeführer aber mit keinem Wort begründet, weshalb seine Schätzung zutreffender sein sollte als jene des Betreibungsamtes, so dass von einer ungenügenden Beschwerdebegründung auszugehen ist,

– dass im übrigen die nach den Regeln von Art. 97 SchKG vorzunehmende Schätzung Ermessenssache ist (Schnyder/Wiede, a.a.O., N 57 zu Art. 283 SchKG; Bénédikt Foëx, in Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N. 9 zu Art.

97 SchKG),

– dass im vorliegenden Fall eine summarische Schätzung genügt, da eine zuverlässige Schätzung nur mit einem unverhältnismässigen und unzumutbaren Zeitaufwand erreicht werden kann (BGE 101 III 34),

– dass die Hauptfunktion der Schätzung im vorliegenden Fall die Bestimmung des Deckungsumfanges und die Orientierung des Gläubigers über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung darstellt (BGE 101 III 34),

– dass die vom Betreibungsamt vorgenommene Schätzung diesen Ansprüchen genügt, so dass sie nicht zu beanstanden ist,

– dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 18. November 2009 die Auswechslung der Türschlösser durch das Betreibungsamt und damit die Verhinderung des Zugangs des Mieters zu den Mieträumlichkeiten beanstandet,

– dass im Retentionsverfahren Sicherungsmassnahmen, wie die Auswechslung von Türschlössern, grundsätzlich erst dann zulässig sind, wenn ein allenfalls erhobener Rechtsvorschlag beseitigt ist (BGE 127 III 111),

– dass diese Voraussetzung im Zeitpunkt der Retention ohne Zweifel nicht gegeben war und auch kein Verkauf rasch verderblicher Waren durch das Betreibungsamt vorgesehen ist (vgl. das Schreiben des Betreibungsamtes vom 1. Dezember 2009 an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers; BGE 127 III 113),

– dass die Auswechslung der Türschlösser durch das Betreibungsamt somit unzulässig war und der Beschwerdeführer zu Recht beantragt, dass ihm ein Schlüssel zu den Mieträumlichkeiten ausgehändigt wird,

– dass das Betreibungsamt im Zuge der Retention offenbar an der Türe zum Restaurant B. Schilder mit dem Vermerk „Betreibungsamtlich geschlossen“ aufgehängt hat,

– dass der Beschwerdeführer dies zu Recht beanstandet, da das Betreibungsamt im Rahmen eines Retentionsverfahrens nicht zuständig ist, Geschäftsräumlichkeiten zu schliessen,

– dass die Anbringung solcher Schilder auch unverhältnismässig und unnötig war, da der Beschwerdeführer das Restaurant schon früher geschlossen hatte,

– dass das Betreibungsamt A. somit anzuweisen ist, diese Schilder unverzüglich zu entfernen,

– dass die Beschwerde vom 18. November 2009 somit gutzuheissen ist,

– dass gemäss Art. 61 Abs. 2 lit. a der Gebührenverordnung zum SchkG den Parteien für das Beschwerdeverfahren keine Kosten auferlegt werden können und gemäss Art. 62 Abs. 2 des Gebührentarifs im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen werden dürfen, erkannt

1. Die Beschwerde vom 12. November 2009 wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde vom 18. November 2009 wird gutgeheissen und das Betreibungsamt A. angewiesen, dem Beschwerdeführer einen Schlüssel für die Mieträumlichkeiten auszuhändigen und die Schilder mit dem Vermerk „Betreibungsamtlich geschlossen“ unverzüglich zu entfernen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden.

4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c/d des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: