Inadmissibility of Payment Order Challenge Due to Merits and Mootness After Withdrawal

A/3736/2008

### [DCSO/539/2008](/apps/decis/fr/dcso/show/1674741) du 11.12.2008 ( PLAINT ) , IRRECEVABLE

Descripteurs :

Commandement de payer. Notification. Abus de droit. Radiation.

Normes :

LP.8a.3.let.a et c; LP.73.2

Résumé :

Plainte déclarée irrecevable. A titre superfétatoire, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites relève que la conclusion tendant à ce que les poursuites soient déclarées nulles est devenue sans objet, celles-ci ayant été retirées par le poursuivant.

[](/apps/decis/fr/dcso/file/2008/0005/DCSO_000539_2008_A_3736_2008.pdf)

[En fait](#EF)

[En droit](#ED)

DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE

DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 11 DECEMBRE 2008

Cause A/3736/2008, plainte 17 LP formée le 17 octobre 2008 par M. E______ et G______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Christian FISCHELE, avocat à Genève.

Décision communiquée à :

- M. E______

domicile élu : Etude de Me Christian FISCHELE, avocat

Rue du Clos 5-7

1207 Genève

- G______ SA

domicile élu : Etude de Me Christian FISCHELE, avocat

Rue du Clos 5-7

1207 Genève

- M. C______

domicile élu : Etude de Me François CANONICA, avocat

Rue François-Bellot 2

1206 Genève

- Office des poursuites

EN FAIT

A. Le 8 septembre 2008, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré deux réquisitions de poursuites dirigées par M. C______ contre M. E______ et G______ SA, pris conjointement et solidairement, en recouvrement de 920'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 9 avril 2008, au titre d'indemnités pour acte illicite de la société, respectivement du prénommé, suite à la non-tenue d'engagement pris vis-à-vis du créancier dans le cadre de la promotion "D______ à T______/France, selon porte-fort signé par le débiteur en date du 4 septembre 2006, sous réserve d'amplification.

Un commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx64 B, a été notifié le 8 octobre 2008 G______ SA.

Un commandement de payer, poursuite n° 08 xxxx63 C, a été notifié le 9 octobre 2008 à M. E______.

Les deux poursuivis ont formé opposition.

B. Par acte posté le 17 octobre 2008, G______ SA et M. E______ ont formé plainte contre ces notifications dont ils demandent l'annulation. A titre préalable, ils concluent à ce qu'il soit ordonné à M. C______ de produire l'avenant du 4 septembre 2006 mentionné dans les poursuites considérées. En substance, les plaignants exposent qu'en dépit de leurs réitérées demandes M. C______ ne leur a pas transmis le porte-fort du 4 septembre 2008, que ce document est inexistant et qu'il y a erreur dans la mention du créancier, le prénommé n'ayant aucun lien avec la construction des villas à T______.

Dans son rapport du 3 novembre 2008, l'Office relève que les questions relatives à l'existence de la créance et à la qualité de créancier sont de la compétence exclusive du juge du fond sous réserve d'un abus de droit manifeste, lequel ne saurait être retenu en l'espèce. Il conclut au rejet de la plainte dans la mesure de sa recevabilité.

Par courrier du 11 novembre 2008, M. C______ a informé la Commission de céans qu'il donnait contrordre aux deux poursuites, si bien que la présente cause devenait sans objet.

Dans le délai qui leur avait été imparti, les plaignants ont répondu qu'ils maintenaient leur plainte et les conclusions y relatives, plus particulièrement celle consistant à ordonner à M. C______ la production de l'avenant du 4 septembre 2008, l'abus de droit commis par ce dernier étant manifeste.

Il ressort des éditions des poursuites nos 08 xxxx63 C et 08 xxxx64 B que l'Office a enregistré leur retrait, par le créancier, en date du 13 novembre 2008.

EN DROIT

1. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire ou des plaintes fondées sur un prétendu déni de justice ou retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).

La notification d'un commandement de payer constitue un acte sujet à plainte.

Les plaignants, en tant que poursuivis, ont la qualité pour agir par cette voie.

Leur plainte a été déposée dans le délai (art. 17 al. 2 LP) et les formes prescrites (art. 13 al. 1, 2 et 5 LaLP ; art. 65 LPA).

Cela étant, sous réserve d'un abus de droit manifeste, il n'appartient ni aux offices des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention est exigée à bon droit ou non (ATF non publié 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 3.3 ; ATF 115 III 21, SJ 1989 p. 400 consid. 3b ; ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120/121 consid. 2b ; ATF 112 III 48, JdT 1988 II 145 ss ;). La plainte ne peut donc jamais aboutir à un jugement sur le fond du droit qui fait l’objet de l’exécution forcée : un tel jugement relève exclusivement de la juridiction civile ou administrative (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd., p. 43). Le débiteur qui entend contester la créance en poursuite doit agir par le biais de l'opposition et faire valoir ses griefs dans le cadre de la procédure de mainlevée, et le cas échéant dans le cadre d'une action en libération de dette, de l'annulation ou de la suspension de la poursuite (art. 85 et 85a LP), voire, en dernier ressort, de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP), domaines qui relèvent tous de la compétence exclusive du juge ou des tribunaux ordinaires.

En l'espèce, il appert que les plaignant contestent l'existence même de la créance à leur encontre ainsi que la qualité de créancier du poursuivant.

Or, comme rappelé ci-dessus, il n'appartient pas à la Commission de céans de revoir la justification de cette créance.

Il s'ensuit que la plainte doit être déclarée irrecevable.

Partant, il n'y a pas lieu de statuer sur la conclusion prise par les plaignants à titre préalable tendant à ce que le poursuivant produise le titre de sa prétendue créance. En tout état, il sied de rappeler que le refus de produire ses moyens de preuve n'a aucune conséquence directe pour le poursuivant - le juge pouvant cependant en tenir compte en statuant sur les frais de procès consécutifs (art. 73 al. 2 2ème phr. LP ; BlSchK 1982 189) - et que ce seul fait ne permet pas démontrer l'existence d'un abus de droit, et donc de considérer la poursuite comme nulle (BlSchK 1994 96).

2. A titre superfétatoire, la Commission de céans relèvera que, même si la présente plainte devait être interprétée (cf. Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 17 n° 33 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 18 n° 63 et ad art. 20a n° 71 *in* *fine* DCSO/578/2007 du 6 décembre 2007) comme tendant à ce que les poursuites considérées soient déclarées nulles, au motif qu'elles procéderaient d'un abus de droit, (ATF non publié dans les causes 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007, consid. 4.2 ; ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76 ; ATF 113 III 2 consid. 2b, JdT 1989 II 120 ; ATF 112 III 47 consid. 1, JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 p. 156), force serait de considérer qu'elle est devenue sans objet en cours de procédure.

Il ressort, en effet, de l'instruction de la cause que les poursuites litigieuses ont été retirées par le créancier.

Or, à l'instar des poursuites nulles ainsi que de celles qui ont été annulées sur plainte, les poursuites retirées par le créancier ne doivent pas être portées à la connaissance de tiers (art. 8a al. 3 let. a et c ; ATF 126 III 476, JdT 2000 80). L'exclusion de la consultation de ces poursuites constitue un équivalent à la radiation (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, p. 39 ss), le droit fédéral - à part les art. 149a al. 3 et 265 al. 2 LP qui prévoient une véritable radiation, limitée toutefois au registre des actes de défaut de biens que les cantons peuvent tenir - ne ménageant, en effet, aucune possibilité de radier l'inscription d'une poursuite dans les livres avant l'échéance prévue à l'art. 2 al. 2 OCDoc, lequel énonce que "les livres des poursuites, avec les registres des personnes qu'ils concernent, seront conservés pendant trente ans dès leur clôture". (ATF non publié du 19 septembre 2006 7B.88/2006 et les références citées).

Il s'ensuit que les données relatives aux poursuites nos 08 xxxx63 C et 08 xxxx64 B ne devront pas figurer sur les extraits du registre des poursuites que toute personne, pour autant qu'elle rende son intérêt vraisemblable, peut se faire délivrer (art. 8a al. 1 LP).

\* \* \* \* \*

PAR CES MOTIFS,

LA COMMISSION DE SURVEILLANCE

SIÉGEANT EN SECTION :

Déclare irrecevable la plainte formée le 17 octobre 2008 par M. E______ et G______ SA contre la notification des commandements de payer, poursuites nos 08 xxxx63 C et 08 xxxx64 B.

Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Philipp GANZONI et Philippe VEILLARD, juges assesseurs.

Au nom de la Commission de surveillance :

Véronique PISCETTA Ariane WEYENETH

Greffière : Présidente :

La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le