Executive Liability for Unpaid Contributions and Jurisdictional Transfer

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2376/2015 ATAS/275/2016

COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales

Arrêt du 6 avril 2016 4ème Chambre

En la cause

Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec recourant élection de domicile en l'étude de Maître Fabien MINGARD

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, intimée sise rue des Gares 12, GENÈVE

Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa ROBINSON-MOSER, Juges assesseurs

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EN FAIT

1. La société B______ Sàrl (ci-après : la société), créée à Genève en octobre 2005, avait pour but l’exploitation d’une boutique de textile. Son personnel était affilié auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse ou l’intimée) jusqu’au transfert du siège de la société à Lausanne le 8 juin 2009. Cet événement a entrainé sa radiation d’office du registre du commerce genevois. À teneur de celui-ci, Monsieur A______ (ci-après : l’associé-gérant ou le recourant) et Madame C______ étaient inscrits en tant qu’associé gérant avec signature individuelle, respectivement associée de la société de ses débuts jusqu’au

10 novembre 2008, date à laquelle D______ SA et Madame E______ leur ont succédé, la première en reprenant l’ensemble des parts sociales alors en possession des associés prénommés, la seconde en devenant gérante avec signature individuelle. Enfin, à teneur de l’extrait du registre du commerce vaudois de la société, Madame F______ a succédé à Mme E______ le 6 octobre 2009.

2. Le 15 janvier 2008, la société a complété et retourné à la caisse le formulaire d’attestation des salaires versés aux employés en 2007. Il en ressort que sur un effectif de huit salariés, trois d’entre eux, dont l’associé gérant, étaient employés à Genève, les cinq autres dans le canton de Vaud. La masse salariale globale s’élevait à CHF 157'755.20. Sur ce total, un montant de CHF 104'573.- avait été versé aux salariés genevois.

3. Le 26 février 2008, la caisse a adressé à la société un décompte de cotisations AVS/AI/APG/AC pour 2007. Sur la masse salariale de CHF 157'755.- en 2007, le solde de cotisations dû s’élevait à CHF 17'293.50 après déduction d’un versement de CHF 2'688.- le 2 octobre 2007.

4. Selon l’attestation des salaires 2008, la masse salariale globale s’élevait à CHF 155’405.70.

5. Le 12 novembre 2012, après plusieurs rappels et sommations restés sans suite, la caisse a déposé une réquisition de poursuite à l’office des poursuites de Lausanne- Est.

6. Le 16 novembre 2012, un commandement de payer a été notifié à la société, portant sur la somme de CHF 7'682.55 avec intérêts à 5% l’an dès le 17 mai 2012 sur CHF 7’065.35. Il était précisé que cette créance se basait sur les arriérés de cotisations salariales correspondant à la période du 1er janvier au 31 décembre 2007. La société, soit pour elle Mme F______, a formé opposition totale à cet acte de poursuite.

7. Le 21 février 2013, le Tribunal d’arrondissement de Lausanne a déclaré la société en faillite par défaut des parties. Cette information a fait l’objet d’une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 1er mars 2013.

8. Le 9 avril 2013, la procédure de liquidation de la société, préalablement suspendue faute d’actifs, a été clôturée.

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9. Par décision du 18 mars 2015, la caisse a informé l’associé-gérant de la faillite de la société, ajoutant que la suspension de la liquidation avait été publiée le 22 mars 2013, laissant un découvert de CHF 26'192.55. Aussi l’a-t-elle invité à lui verser un montant de CHF 9'098.60, représentant le solde de cotisations salariales 2007, y compris les frais et les intérêts moratoires, précisant qu’il en répondait solidairement avec Mmes F______ et E______.

10. Le 24 mars 2015, l’associé-gérant a formé opposition à cette décision, réfutant toute intention ou négligence grave de sa part dans la survenance du dommage. Il a fait valoir en outre que l’action était prescrite.

11. Le 27 mai 2015, la caisse a adressé à l’associé-gérant un avis de possible reformatio in pejus. La décision du 18 mars 2015 ne prenait en compte que les cotisations échues au 31 décembre 2007. Or, dans la mesure où il avait assumé sa fonction d’associé-gérant du 28 octobre 2005 au 10 novembre 2008, elle était en droit de lui réclamer en sus la somme de CHF 10'048.75 correspondant aux cotisations dues du 1er janvier 2008 au 31 septembre 2008 (recte : 30 septembre 2008), soit un montant total de CHF 19'147.35. Enfin, elle a précisé qu’en cas de retrait de l’opposition sous dix jours, la décision du 18 mars 2015 entrerait en force.

12. Le 5 juin 2015, l’associé-gérant a informé la caisse qu’il maintenait son opposition.

13. Par décision sur opposition du 11 juin 2015, la caisse a réformé sa décision du

18 mars 2015 et réclamé à l’associé-gérant le montant de CHF 19'147.35 à titre de réparation du dommage, considérant qu’il lui incombait de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations et contributions paritaires dues par la société ainsi que de prendre toute mesure utile pour l’exécution de cette obligation. Il lui appartenait également, de par la loi, de s’assurer que les acomptes versés correspondent à la masse salariale effective et, à défaut, de requérir l’adaptation de ceux-ci.

14. Le 8 juillet 2015, l’associé-gérant, agissant par la voix de son conseil, a interjeté recours à l’encontre de la décision du 11 juin 2015, concluant, principalement, à l’annulation de la décision du 18 mars 2015, subsidiairement à celle du 11 juin 2015.

La société avait toujours veillé à s’acquitter des acomptes de cotisations, mais elle n’avait parfois pas eu d’autre choix que d’en différer le paiement. Ce n’est que le

16 novembre 2012 qu’un commandement de payer avait été adressé à la société pour les arriérés de cotisations afférents à l’année 2007, soit trois mois seulement avant que la faillite de la société ne fût déclarée. À cette époque, il était alors trop tard pour espérer que la société puisse s’acquitter des montants en cause. Ainsi, c’était à tort que l’intimée avait considéré que le recourant, en sa qualité d’administrateur de la société, avait commis une négligence grave au sens de la loi.

De plus, les prétentions de l’intimée étaient partiellement prescrites. En l’espèce, la suspension de la liquidation de la faillite faute d’actifs avait fait l’objet d’une publication dans la FOSC du 22 mars 2013, date à laquelle le délai de prescription

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de deux ans avait commencé à courir. Or, la reformatio in pejus de la décision de l’intimée était datée du 11 juin 2015. Partant, l’action afférente au montant de CHF 10'048.75 était manifestement prescrite à cette date.

15. Le 3 août 2015, l’intimée a conclu au rejet du recours, renvoyant pour l’essentiel aux arguments développés dans la décision entreprise. Pour le surplus, elle a fait valoir que l’action afférente au montant de CHF 10'048.75 n’était pas prescrite, motif pris que la décision du 18 mars 2015 avait interrompu le cours du délai de prescription biennal en temps utile.

16. À l’audience de comparution personnelle des parties du 2 septembre 2015, le recourant a proposé, à titre transactionnel, de payer l’intégralité du montant de CHF 9'098.60 réclamé par l’intimée dans sa décision du 18 mars 2015, moyennant échelonnement du paiement sur vingt-quatre mois, ajoutant qu’il ne reconnaissait pas vraiment sa responsabilité au titre de l’art. 52 LAVS.

17. Par écritures du 24 septembre 2015, l’intimée a refusé la proposition transactionnelle.

18. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 14 octobre 2015, les parties ont étayé leur argumentation au fond et persisté dans leurs conclusions.

19. À l’issue de cette audience, la chambre de céans a gardé la cause à juger.

EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du

26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).

2. Selon l’art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de LPGA s'appliquent à l'AVS réglée dans la première partie (art. 1-97 LAVS), à moins que la présente loi ne déroge expressément à la LPGA.

Aux termes de l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances compétent est celui du canton du domicile de l’assuré ou d’une autre partie au moment du dépôt du recours.

En dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège (art. 84 LAVS).

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En dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours (art. 52 al. 5 LAVS).

3. Attendu que l’intimée a rendu une décision en réparation du dommage au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS et qu’elle revêt la qualité de caisse cantonale au sens de l’art.

84 LAVS, se pose la question de savoir si la compétence ratione loci de la chambre de céans se détermine en fonction de cette dernière disposition ou de l’art. 52 al. 5 LAVS.

Selon la jurisprudence, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de celle-ci n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de son texte sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 131 V 90 consid. 4.1 ; voir aussi ATF 130 II 71 consid.

4.2 ; ATF 129 V 165 consid. 3.5).

Avant l’entrée en vigueur des art. 84 et 52 al. 5 LAVS, concomitante à celle de la LPGA au 1er janvier 2003, l’art. 81 al. 3 RAVS disposait ce qui suit : « Si la caisse de compensation maintient sa décision en réparation du dommage, elle doit, dans les trente jours à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition, sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas par écrit devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile. Les cantons règlent la procédure par les dispositions qu'ils doivent édicter conformément à l'article 85 LAVS ».

L’art. 200 al. 4 RAVS, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, prévoyait quant à lui : « L'autorité compétente pour connaître de recours interjetés contre des décisions d'une caisse de compensation cantonale est cependant dans tous les cas l'autorité de recours du canton dont relève la caisse cantonale en question ».

À cette époque, le Tribunal fédéral des assurances avait admis à réitérées reprises que l’art. 81 al. 3 aRAVS, ne réglait pas expressément la compétence à raison du lieu de l’autorité cantonale de recours sur des actions en réparation du dommage intentées contre des personnes morales ou contre leurs organes. Selon la jurisprudence, l’action devait être introduite en pareils cas devant l’autorité de recours du canton dans lequel la personne morale a, ou avait jusqu’à sa faillite, son siège, cela sans égard au domicile des organes mis en cause (ATF 110 V 358 consid. 4b = RCC 1985 p. 290 ; ATF 109 V 101 = RCC 1983 p. 522). Le Tribunal fédéral des assurances avait ensuite jugé que le principe susmentionné était également valable en cas de transfert du siège ou du domicile survenu peu de temps avant que la décision en réparation du dommage ait été rendue ou avant l’introduction de l’action en réparation du dommage, la règle contenue à l’art. 200

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al. 4 aRAVS n’étant pourtant pas applicable (VSI 1/1995 p. 197 consid. 3a et la référence citée).

Il ressort des travaux préparatoires relatifs à la LPGA que la volonté du législateur était de prévoir une réglementation du for de juridiction conforme aux principes alors en vigueur : « lorsque la responsabilité d'un employeur est invoquée, le for de juridiction se trouve dans le canton de domicile de celui-là » (FF 1999 p. 4271).

Le principe selon lequel des actions en réparation du dommage à l’encontre de personnes morales ou de leurs organes doivent être portées devant le tribunal des assurances du canton dans lequel la personne morale a, ou avait jusqu’à sa faillite, son siège a été confirmé à plusieurs reprises par la jurisprudence depuis l’entrée en vigueur de la LPGA et de l’art. 52 al. 5 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral 9C_725/2009 du 15 mars 2010 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances H 202/06 du 6 juillet 2007, H 184/06 du 25 avril 2007 et H 130/06 du 13 février 2007).

Il s’ensuit que l’art. 52 al. 5 LAVS constitue une lex specialis par rapport à l’art. 84 al. 1 LAVS, même si la décision entreprise émane d’une caisse cantonale (cf. arrêt du Sozialversicherungsgericht (ZH) AK.2015.00026 du 24 juin 2015; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd. 2015 p. 763 n. 26 ; Marco REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, thèse, 2008, p. 246 n. 1039 ; Thomas LOCHER, ATSG und 1. Säule [AHV/IV/EL], in RSAS 2003 p. 197 ; dans le même sens, mais sous l’ancien droit : arrêt du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 28 décembre 1995, in SVR 1996, AVS n° 103).

4. La compétence ratione loci prévue par l’art. 52 al. 5 LAVS s’applique également lorsque la caisse recherche subsidiairement un organe de l’employeur en réparation du dommage (REICHMUTH, op. cit. p. 247 n. 1042). Est ainsi compétent le tribunal du canton dans lequel l’employeur avait son siège ou son domicile au moment de l’ouverture de la faillite et ce, indépendamment du domicile de l’organe poursuivi (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 130/06 du 13 février 2007 consid. 4.2).

5. En l’espèce, la société a transféré son siège de Genève à Lausanne le 8 juin 2009.

Au moment de l’ouverture de la faillite, son siège n’était donc plus dans le canton de Genève mais dans le canton de Vaud. En conséquence, la chambre de céans n’est pas compétente pour statuer sur le recours interjeté par l’associé-gérant le

8 juillet 2015. L’indication des voies de droit figurant dans la décision entreprise est partant erronée. Le recourant ne subit toutefois aucun dommage pour autant, puisqu’en saisissant à temps un tribunal incompétent, à savoir la chambre de céans, il est réputé avoir observé le délai de recours imparti (art. 60 al. 2 cum art. 39 al. 2 LPGA).

Dès lors qu'il incombe au tribunal, qui décline sa compétence, de transmettre sans délai le recours au tribunal compétent (art. 58 al. 3 LPGA), la chambre de céans transmettra celui-ci à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

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PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant :

1. Se déclare incompétente ratione loci.

2. Transmet la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du

17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente

Isabelle CASTILLO Juliana BALDÉ

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le

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