Association Appeal Regarding Rejection of Bid for Temporary Employment Program

du 6 novembre 2001

dans la cause

ASSOCIATION X. représentée par Me Jean-Bernard Waeber, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI

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A/205/2001-EP EN FAIT

1. L'Association X. (ci-après : l'A X.) est une association dont le but est d'appuyer et de développer des projets artisanaux et sociaux, touchant à la réinsertion sociale. Son siège est à Vernier dans le canton de Genève.

2. En 2000, l'A X. a repris le programme d'emploi temporaire pour les chômeurs T. (ci-après : le programme T.), organisé à Genève depuis 1994 et consacré à la collecte et au recyclage des textiles usagés.

3. a. La procédure mise en place dès 1994 par l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'office) pour l'attribution des programmes d'emploi temporaire était la suivante : analyse des offres par la section des mesures cantonales, puis préavis de la commission de réinsertion professionnelle, et enfin décision d'agrément de l'office.

b. Dès 1997, la logistique des mesures de marché du travail (ci-après : la logistique), rattachée au Service d'insertion professionnelle (ci-après : le service), lui-même rattaché à l'office, a repris la gestion des programmes d'emploi temporaire fédéraux (ci-après : les programmes fédéraux), dont le programme T..

c. Une étude menée par la logistique ayant révélé la nécessité de réformer ce secteur sur les plans tant qualitatif que quantitatif, il a été décidé que les programmes fédéraux seraient désormais attribués à l'issue d'une procédure d'appel d'offres. L'ensemble des organisateurs de programmes fédéraux en ont été avertis lors d'une séance d'information qui s'est tenue le 11 octobre 1999. Le 6 juin 2000, la logistique leur a présenté les étapes essentielles de la réorganisation du secteur et, par courrier du 6 septembre 2000, leur a rappelé que les programmes écartés après la procédure d'évaluation seraient fermés le 31 mars 2001 au plus tard. Parallèlement, les membres de la commission de réinsertion professionnelle ont accepté à l'unanimité le principe d'un appel d'offres public le 31 mars 2000 et se sont vus soumettre, pour commentaires, les directives de l'office en matière d'adjudication des mesures de marché du travail (ci-après : les directives) en août 2000.

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A/205/2001-EP Après avoir procédé à l'analyse des besoins des demandeurs d'emploi, la logistique a ainsi mis sur pied une procédure d'appel d'offres et, le 1er septembre 2000, l'office a fait paraître dans la Feuille d'avis officielle (ci-après : la FAO) un avis de soumission publique pour la réorganisation des programmes fédéraux.

Les quatre marchés suivants étaient concernés :

"Infographie/Multimédia", "Santé/Social", "Tertiaire" et "Ateliers divers" (ci-après : le programme Ateliers divers). Ce dernier devait permettre à une soixantaine de demandeurs d'emploi sans qualification, issus notamment des secteurs du bâtiment, de l'industrie, de l'agriculture et de l'hôtellerie/restauration, "d'acquérir des réflexes socioprofessionnels (ponctualité, compréhension et respect des règles d'entreprises...) et d'accomplir les tâches demandées".

Les offres devaient être adressées à la logistique le 10 octobre 2000 au plus tard. L'avis précisait qu'elles seraient examinées selon les critères d'adjudication suivants, dans l'ordre d'importance décroissant :

- Qualité et adéquation du dispositif pédagogique;

- Expériences et qualifications du personnel d'encadrement;

- Qualité et adéquation des activités;

- Qualité et adéquation de l'infrastructure;

- Qualité de la présentation de l'offre.

L'avis précisait encore que les directives étaient notamment applicables et qu'un contrat de prestations d'une durée initiale d'un an serait conclu avec les soumissionnaires auxquels les marchés auraient été adjugés.

4. Le 6 octobre 2000, l'A X. a fait parvenir à la logistique une offre pour le programme Ateliers divers.

Une demande de subvention y était jointe. Contrairement à ce qui était demandé dans l'avis de soumission publique, l'offre prévoyait de n'accueillir que 28 participants.

5. a. Par courrier du 18 octobre 2000, la logistique a répondu à un certain nombre de questions qui lui avaient été posées par les soumissionnaires. Comme elle n'avait pas pu le faire avant l'expiration du délai de dépôt des offres, elle a prolongé ce délai au 31 octobre 2000.

b. L'examen préliminaire des offres soumises ayant mis en évidence des lacunes et imprécisions diverses, la logistique a convié l'ensemble des soumissionnaires à une séance d'information. A l'issue de cette séance, qui s'est tenue le 14 novembre 2000, un nouveau délai au 6 décembre suivant a été donné aux soumissionnaires pour compléter leur offre.

6. Par courrier du 1er décembre 2000, l'A X. a complété son offre de telle sorte que celle-ci puisse accueillir 60 chômeurs. Une demande de subvention, remplaçant et annulant la précédente, y était jointe.

7. a. L'ensemble des offres ont alors été évaluées par les collaborateurs de la logistique selon les critères d'adjudication publiés dans la FAO. Chaque offre a fait l'objet d'une grille d'évaluation individuelle, les résultats de toutes les offres étant reportés sur un tableau comparatif général. L'offre de l'A X. arrivait ainsi en quatrième position.

b. Le 18 décembre 2000, les grilles d'évaluation individuelles et le tableau comparatif général ont été soumis à la commission de réinsertion professionnelle, dont l'un des membres a dû se récuser pour conflit d'intérêts. La commission s'est prononcée en faveur d'une offre différente de celle de l'A X..

8. a. Lors d'un entretien téléphonique du 21 décembre 2000, la logistique a exposé à l'A X. les raisons pour lesquelles son offre n'avait pas été retenue. Par lettre du même jour, l'office a confirmé à l'A X. que son offre avait été rejetée, et ceci pour les motifs suivants :

- Manque d'articulation entre les différentes composantes du programme (ateliers et cours);

- Dispositif et processus pédagogiques insuffisamment développés;

- Absence de proposition de méthode d'évaluation concernant l'atteinte des objectifs individuels;

- Absence d'information quant aux modalités d'accompagnement et d'assistance à la recherche d'emploi.

b. Également par courrier du 21 décembre 2000, la logistique a informé l'A X. que le délai de fermeture de son programme était fixé au 30 avril 2001. Les participants inscrits au programme pouvaient suivre la mesure jusqu'à cette date au plus tard, mais aucune nouvelle inscription d'assurés ne serait prise en compte à partir du 1er janvier 2001.

c. Par courrier du 22 décembre 2000, la logistique a transmis à l'A X. des précisions relatives au subventionnement de son programme du 1er janvier au 30 avril 2001. Elle lui demandait notamment de compléter une demande de subvention pour programmes fédéraux d'ici au

15 janvier 2001.

9. Le 4 janvier 2001, l'A X. a adressé une réclamation à l'office ainsi qu'un recours au Conseil d'Etat contre la décision de l'office du 21 décembre 2000, concluant à l'annulation des décisions prises et à la révision complète de la procédure d'appel d'offre.

10. Le 15 janvier 2001, l'A X. a fait parvenir à l'office la demande de subvention requise dans le courrier de la logistique du 22 décembre 2000.

11. Le 16 janvier 2001, l'A X. a informé le service de l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait de participer à la réunion qui était prévue le jour même entre ses responsables, le directeur du service et la responsable de la logistique. Elle a demandé qu'une réponse écrite soit apportée à sa réclamation du 4 janvier 2001 et que le service sollicite du secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le SECO) l'organisation d'une séance de médiation.

12. Le 21 janvier 2001, la logistique a averti l'A X.

qu'elle avait adressé au SECO une demande de subvention provisoire pour la période du 1er janvier au 30 avril 2001, calculée au prorata de celle de l'année 2000, et qu'un versement partiel de CHF 47'913,60 allait être prochainement opéré.

13. Par acte du 22 janvier 2001, l'A X. a formé recours contre la décision de l'office du 21 décembre 2000 auprès de l'organe de compensation de l'assurance chômage (ci-après : l'organe de compensation), concluant principalement à ce que celui-ci accepte sa demande de subvention du 6 octobre 2000.

14. Par acte du même jour, l'A X. a également formé recours auprès du groupe réclamations de l'office (ci-après : le groupe réclamations). Il conclut principalement à ce que celui-ci annule la décision de l'office du 21 décembre 2000, donne un préavis positif à sa demande de subvention du 6 octobre 2000 et transmette le dossier à l'organe de compensation pour décision. La procédure d'attribution des programmes fédéraux était inadéquate; les nouvelles directives ne pouvaient pas être appliquées; l'exigence d'offrir 60 postes pour le programme Ateliers divers était contraire au droit;

l'office n'avait pu valablement se fonder sur le préavis de la commission de réinsertion professionnelle pour prendre sa décision; les motifs ayant conduit à l'élimination de l'offre de l'A X. ne correspondaient pas à la réalité; enfin, l'office avait violé son obligation de motiver sa décision.

15. Par courrier du 14 février 2001, le SECO a fait savoir à l'A X. qu'il ne pouvait donner suite aux conclusions présentées à l'organe de compensation en date du 22 janvier 2001. La demande de subvention du 6 octobre 2000 n'était plus actuelle et ne pouvait plus faire l'objet d'une décision de la part du SECO. Celui-ci attendait de recevoir la demande de subvention de l'A X.

du 15 janvier 2001 avec le préavis de l'autorité cantonale pour prendre une décision.

16. Le 27 février 2001, le groupe réclamations a transmis au Tribunal administratif le recours qui lui avait été adressé, pour raisons de compétence.

17. Le 30 avril 2001, le programme T. a été fermé.

18. Dans sa réponse du 9 mai 2001, l'office, qui conteste point par point le recours de l'A X., conclut à son irrecevabilité à la forme et à son rejet au fond.

19. Par courrier du 7 juin 2001, l'A X. a sollicité du Tribunal administratif la convocation d'une audience de comparution personnelle des parties ainsi que la fixation d'un délai pour la production d'une liste de témoins.

20. A la demande de l'A X., le Tribunal administratif a ordonné un deuxième échange d'écritures. Dans sa réplique du 30 août 2001, l'A X. a précisé quelques points de la partie en droit de son recours. L'office les a contestés dans sa duplique du 24 octobre 2001, tout en admettant la recevabilité du recours.

EN DROIT

1. a. L'assuré qui satisfait aux conditions de l'article

60 alinéa 1 lettre b de la loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0) a droit, pendant le délai d'indemnisation, à un emploi temporaire si aucun travail ne peut lui être assigné et si aucune autre mesure relative au marché du travail n'apparaît indiquée (art. 72a al. 1 LACI). Les cantons mettent à disposition les places nécessaires dans le cadre des mesures relatives au marché du travail (art. 72b 1ère phrase LACI). La procédure de sélection des organisateurs de mesures est une procédure d'agrément, dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours direct au Tribunal administratif selon une jurisprudence maintenant bien établie et sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir (ATA

B. du 28 août 2001; E. du 14 septembre 2000; A. du 15 septembre 1998; T. du 9 juin 1998 et du 15 avril 1997).

La procédure d'agrément doit être distinguée de la procédure, parallèle, de subventionnement. Alors que la première est réglée par le droit cantonal, c'est l'article 64 LACI, applicable par renvoi de l'article 75 alinéa 1 troisième phrase LACI, qui règle la seconde.

Selon l'article 64 al. 1 LACI, les demandes de subvention doivent être présentées assez tôt avant le début du cours à l'autorité cantonale qui les transmet, accompagnées de son préavis, à l'organe de compensation. Celui-ci statue sur l'allocation des subventions (art. 64 al. 3 1ère phrase LACI), décision qui peut faire l'objet d'un recours à la commission de recours DFE, puis au Tribunal fédéral des assurances (art. 101 let. c et d LACI).

b. Interjetée en temps utile devant la juridiction compétente, la conclusion en annulation de la décision de l'office du 21 décembre 2000 rejetant l'offre de l'A X.

est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du

12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

En revanche, les conclusions de l'A X. en émission d'un préavis positif à sa demande de subvention et en transmission du dossier à l'organe de compensation sont irrecevables. En effet, la décision dont est recours ne relève pas de la procédure de subventionnement. Elle a exclusivement pour objet la sélection, sur le plan cantonal, des organisateurs de programmes fédéraux. Même si elle exercera une importance certaine sur la procédure de subventionnement, elle ne constitue pas formellement un préavis au sens de l'article 64 LACI. Il est toutefois souligné qu'en application de l'article 64 alinéa 1 LACI, l'autorité cantonale est tenue de se prononcer sur la demande de subvention de l'A X. du 1er décembre 2000 et de la transmettre à l'organe de compensation, à moins que l'A X. ne déclare vouloir la remplacer par sa demande du

15 janvier 2001.

2. Estimant que l'état de fait ressort clairement des écritures des parties, le tribunal de céans ne procédera pas aux mesures d'instruction complémentaires demandées par la recourante. A cet égard, il est rappelé que le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il peut admettre sans arbitraire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF M. du 30 août 2001 consid. 3a et les arrêts cités;

ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229 et les arrêts cités).

3. La recourante soutient en premier lieu que la forme d'adjudication donnée à la procédure, qui a exigé des organisations intéressées de très nombreuses heures de travail, était inadéquate.

La procédure d'agrément relevant du droit cantonal, il appartient à l'autorité cantonale de décider de la forme que doit prendre cette procédure. Elle jouit en la matière d'un large pouvoir d'appréciation, ce qui lui permet de prendre la décision qui lui semble la plus opportune. Dans ce cas, la juridiction administrative n'a pas la compétence d'apprécier l'opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA). Il suffit que le choix de l'autorité ne soit pas arbitraire, c'est-à-dire insoutenable, et ne constitue ni un excès ni un abus de pouvoir.

Il est possible que la mise en place de la procédure d'adjudication ait exigé des soumissionnaires un travail de préparation plus important que par le passé. Il convient toutefois d'admettre que ce travail pouvait raisonnablement être exigé des organisateurs d'un programme devant accueillir 60 demandeurs d'emploi. Par ailleurs, la procédure choisie par l'autorité a permis d'assurer que les mesures financées par l'assurance chômage répondent bien aux besoins des demandeurs d'emploi, qu'elles satisfassent aux directives du SECO et qu'elles soient toutes agréées de manière égale et transparente. Recommandée par le SECO, elle a également été adoptée par plusieurs cantons et, à Genève, elle a obtenu l'aval des membres de la commission de réinsertion professionnelle. Dans ces conditions, le tribunal de céans ne saurait qualifier le choix de l'autorité d'arbitraire, ni lui reprocher d'avoir commis un excès ou un abus de pouvoir. Le premier grief de la recourante doit ainsi être écarté.

4. Se fondant sur l'article 12 alinéa 1 de la loi du

18 septembre 1992 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE - J 2 05), la recourante soutient en deuxième lieu que les directives ne pouvaient pas être appliquées, le conseil de surveillance du marché de l'emploi (ci-après : le conseil) n'ayant pas été saisi du changement de procédure d'attribution des programmes fédéraux.

Le conseil est chargé de surveiller et de coordonner l'activité des commissions et sous-commissions prévues à l'article 16 LSE ainsi que d'examiner les problèmes d'application en matière de politique générale du marché de l'emploi. Il est notamment consulté avant que de nouvelles mesures touchant au marché de l'emploi et au chômage soient prises (art. 12 al. 1 LSE).

Toutefois, les problèmes relatifs au marché de l'emploi et au chômage particuliers à une branche spécifique de l'économie, sont traités par les commissions et sous-commissions désignées à cet effet, sous réserve de leur évocation ultérieure au conseil (art. 22 al. 1 du règlement d'exécution du 22 décembre 1992 de la loi sur le service de l'emploi et la location de services - RLSE

- J 2 05.01). La commission de réinsertion professionnelle est ainsi chargée de donner des préavis dans le cadre des mesures qui concourent à la réinsertion des demandeurs d'emploi par des programmes de formation, de perfectionnement, de recyclage et d'emploi temporaire (art. 24 al. 2 RLSE). Elle se prononce en particulier sur les programmes collectifs d'emploi temporaire (art. 24 al. 2 let. b RLSE).

En l'espèce, il appartenait donc d'abord à la commission de réinsertion professionnelle de se prononcer sur l'adoption des directives, ce qu'elle a fait en août 2000, et ensuite seulement au conseil, pour autant qu'il fasse usage de son pouvoir d'évocation, ce qu'il n'a pas fait. La procédure d'adoption des directives s'est ainsi déroulée conformément au droit et celles-ci pouvaient être valablement appliquées. Le deuxième grief de la recourante doit ainsi également être écarté.

5. En troisième lieu, la recourante soutient que l'exigence d'offrir 60 postes pour le programme Ateliers divers ne reposait sur aucune base légale et était contraire au droit fédéral ainsi qu'au principe constitutionnel de l'interdiction de l'arbitraire.

Il convient de relever d'emblée que l'offre de la recourante, telle que complétée le 1er décembre 2000, permettait d'accueillir 60 demandeurs d'emploi. Cet aspect de l'offre, qui correspondait bien aux conditions de la soumission publique, n'a donc pas joué en défaveur de la recourante lors de l'appréciation de son dossier.

Il n'est d'ailleurs pas à l'origine de l'un des motifs invoqués dans la décision de l'office du 21 décembre.

Dans ces conditions, il convient également d'écarter le troisième grief de la recourante.

6. En quatrième lieu, la recourante soutient que l'office ne pouvait pas valablement se fonder sur le préavis de la commission de réinsertion professionnelle pour prendre sa décision : un de ses membres ayant été récusé, la commission s'était prononcée dans une composition qui ne pouvait garantir son caractère paritaire exigé par la loi.

Les commissions et sous-commissions comprennent, en nombre égal, des représentants des employeurs et des représentants des travailleurs (art. 22 al. 2 1ère phrase RLSE). L'article 24 alinéa 5 RLSE précise ainsi que la commission de réinsertion professionnelle comprend 2 représentants des employeurs, 2 représentants des travailleurs et 4 représentants de l'administration.

L'article 3 alinéa 3 de la loi concernant les membres des commissions officielles du 24 septembre 1965 (LMCO - A 2 20) prévoit toutefois que les membres des commissions doivent se récuser dans tous les cas où leurs intérêts, ou ceux de personnes qu'ils représentent, sont en cause.

En l'espèce, l'un des représentants des travailleurs a été exclu de la commission de réinsertion professionnelle lorsqu'elle a examiné les offres des soumissionnaires. En effet, l'association qu'il représentait avait également déposé une offre. C'est donc en application de l'article 3 alinéa 3 LMCO qu'il a dû se récuser. Intervenue conformément au droit, cette récusation échappe à tout grief et, par conséquent, ne saurait avoir entaché la validité du préavis de la commission de réinsertion professionnelle. L'office s'étant fondé à juste titre sur celui-ci pour prendre sa décision, le quatrième grief de la recourante doit également être écarté.

7. En cinquième lieu, la recourante soutient que les motifs ayant conduit à l'élimination de l'offre de l'A X., invoqués dans la décision de l'office du 21 décembre 2001, ne correspondent pas à la réalité.

Les intéressés n'ayant aucun droit à l'obtention d'un agrément (ATA A. du 15 septembre 1998), l'autorité jouit d'un large pouvoir d'appréciation, ce qui lui permet de prendre la décision qui lui semble la plus opportune. Dans ce cas, comme dans celui exposé au

considérant 3 ci-dessus, la juridiction administrative n'a pas la compétence d'apprécier l'opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA). Il suffit que le choix de l'autorité ne soit pas arbitraire, c'est-à-dire insoutenable, et ne constitue ni un excès ni un abus de pouvoir.

Il est possible, comme le prétend la recourante, que son offre ait disposé, au moins partiellement, des qualités dont l'office a constaté le défaut dans sa décision du 21 décembre 2000. Il convient toutefois de constater que le dossier soumis ne contient pas ou que très peu d'informations sur la prise en charge du demandeur d'emploi, tant au début qu'à la fin de la mesure, sur les méthodes pédagogiques prévues et sur les modalités d'accompagnement à la recherche d'emploi. Dans ces conditions, l'autorité cantonale n'a manifestement pas pris de décision arbitraire, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en choisissant l'offre d'un autre organisateur qui lui est apparue globalement plus satisfaisante que celle de la recourante. Le cinquième grief de la recourante doit ainsi également être écarté.

8. En sixième lieu, la recourante soutient que l'office a violé son obligation de motiver sa décision.

Les décisions doivent être motivées (art. 46 al.

1; ATF 112 Ia 109). Une décision est suffisamment motivée si elle mentionne, même brièvement, les motifs sur lesquels elle se fonde, de telle manière que l'intéressé se rende compte de la portée de la décision et puisse l'attaquer en connaissance de cause (SJ 1996 p. 370).

En l'espèce, il convient d'admettre que la description des motifs invoqués dans la décision du 21 décembre 2000 répond aux exigences de motivation telles qu'exposées ci-dessus. En particulier, la recourante pouvait logiquement déduire de la forme adoptée par l'office pour mener la procédure d'agrément, à savoir celle d'une adjudication, que son dossier offrait une moins bonne prestation que celui finalement retenu. Le dernier grief de la recourante doit ainsi également être écarté.

9. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la recourante.

PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif au fond :

rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 22 janvier 2001 par l'Association X. contre la décision de l'Office cantonal de l'emploi du 21 décembre 2000;

met à la charge de la recourante un émolument de CHF 2'000.-;

communique le présent arrêt à Me Jean-Bernard Waeber, avocat de l'Association X. ainsi qu'à l'Office cantonal de l'emploi.

Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj.: le vice-président

C. Goette F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :

Mme M. Oranci