Appeal Regarding University Hospital Pharmacy Contract Award

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE A/1589/2008-EPM ATA/488/2008

DÉCISION

DE LA

PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 25 septembre 2008

sur effet suspensif

dans la cause

Messieurs Cyrus PARVINE et Michel GINDRE représentés par Me Mathis Kern, avocat contre

HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat

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Vu le courrier adressé le 3 avril 2008 par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) à Messieurs Michel Gindre et Cyrus Parvine, leur indiquant que le projet de création d’une droguerie dans l’entrée principale de l’hôpital cantonal avait été attribué à un autre soumissionnaire ;

vu le recours interjeté le 5 mai 2008, au terme duquel MM. Gindre et Parvine concluent à ce que la décision d’attribuer le mandat de création d’une droguerie mentionnée dans la lettre du 3 avril 2008 soit déclarée nulle, car rendue en violation de l’article 2 alinéa 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS. 943.02). Préalablement, ils concluent au maintien de l'effet suspensif lié au recours en tant qu'ils invoquent la LMI ;

vu la détermination des HUG du 30 mai 2008, concluant à l’inapplicabilité de l’article 2 alinéa 7 LMI et, préalablement, à ce qu'il soit constaté que le recours n'a pas d'effet suspensif dans l'hypothèse où le litige serait soumis à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), retrait de cet effet dans l'hypothèse où la LMI serait applicable ;

vu le courrier des HUG du 7 juillet 2008 indiquant qu’ils n’avaient pas d’autres pièces à produire que celles communiquées au Tribunal administratif par les recourants ;

vu la détermination de MM. Gindre et Parvine du 18 août 2008 concluant au maintien de l’effet suspensif lié au recours ;

attendu qu’il ressort, prima facie, du dossier, que la recevabilité du recours apparaît en l’espèce être intiment liée au fond de ce dernier ;

qu’en effet, si la mise à disposition d’une surface de l’entrée des HUG pour réaliser une droguerie est soumise à la LMI, le recours serait recevable et, prima facie, admis car la procédure prévue par cette loi n’a pas été suivie ;

qu’en revanche, si l’objet litigieux n’était pas soumis à la LMI, le recours devrait, à première vue, être déclaré irrecevable ;

qu’ainsi, pour trancher la question de l’effet suspensif, il est préalablement nécessaire d’évaluer les chances de succès du recours ;

que, selon l’article 2 alinéa 7 LMI, la transmission de l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse ;

que, selon la doctrine, un monopole de fait existe lorsqu’une activité économique nécessite l’usage du domaine public ou d’autres biens dont l’Etat seul peut disposer

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(D. ESSEIVA, BR/DC4/2006, p. 203 ; P. MOORE, Droit administratif volume 3, Berne 1992, pp. 376, 393-394) ;

qu’en l’espèce, l’activité que MM. Gindre et Parvine désiraient développer au rezde-chaussée de l’hôpital cantonal peut s’exercer dans de très nombreux endroits, ce qui exclut que l’on puisse considérer comme faisant l’objet d’un monopole ;

qu’il y a aussi lieu de relever que le projet de l’hôpital cantonal, même s’il peut rendre service aux patients et aux employés, ne peut être qualifié de service public, nécessaire à l’existence d’un monopole (D. ESSEIVA, op. cit. ; P. MOORE, op. cit.) ;

que, dans ces circonstances, il convient d’admettre que, prima facie, les chances de succès du recours sont minimes ;

qu’ainsi, la présidente du Tribunal administratif admettra le retrait de l'effet suspensif au recours ;

qu’au surplus, il sera statué sur le sort des frais de la présente décision dans l’arrêt à rendre au fond ;

vu l’article 66 alinéa 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) du 12 septembre 1985 ;

vu l’article 5 du règlement du Tribunal administratif du 5 février 2007 ;

LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF retire l’effet suspensif au recours ;

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique la présente décision, en copie, à Me Mathis Kern, avocat des recourants ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des hôpitaux universitaires de Genève.

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La présidente du Tribunal administratif :

L. Bovy

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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