Taxpayer's Attempt to Revise 1999 Assessment Based on Post-Year-End Activity

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE A/2437/2004-FIN ATA/374/2005

ARRÊT

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 24 mai 2005

dans la cause

Madame et Monsieur A.__________ représentés par Me Damien Bonvallat, avocat contre

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE D'IMPÔTS et

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

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EN FAIT

1. Monsieur A.__________ (ci-après : le contribuable) exploitait un bureau d’architecte – en raison individuelle – et participait à diverses promotions immobilières.

2. Le 6 novembre 1998, le contribuable a informé l’administration fiscale cantonale (ci-après : l’AFC) qu’il envisageait de transformer sa société simple en une société anonyme et de cesser définitivement son activité. Il souhaitait obtenir des informations quant au montant de l’impôt à payer sur le « goodwill », sur l’immeuble, en cas de transfert au nom de la société anonyme ou pour le cas où il le garderait à son nom.

3. Le 25 mars 1999, le contribuable a confirmé à l’AFC le contenu de leur entretien comme suit :

- L’immeuble faisait actuellement partie du bilan du contribuable et était utilisé pour l’exploitation du bureau d’architecte. Dans le cadre de la création de la société anonyme, il serait transféré au patrimoine privé du contribuable, la plus-value étant taxée selon les articles 80 et suivants de la loi générale sur les contributions publiques du 9 novembre l887 (LCP - D 3 05). Il donnerait ensuite cet immeuble à sa fille, l’impôt de succession devant être payé sur la somme de CHF 5'000.-.

- Le « goodwill » était fixé d’entente entre le contribuable et l’administration fédérale des contributions à CHF 468'000.-. Le contribuable exploitant son entreprise depuis plus de trente ans, il serait exempté de l’impôt cantonal et taxé uniquement de l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD).

- Les réserves latentes (travaux en cours et débiteurs) seraient taxées au titre de plus-values, tant sur le plan cantonal que fédéral.

- Vu la cessation définitive d’activité au 31 décembre 1998, le revenu de cette année-là serait exonéré de tout impôt 1999, tant au point de vue cantonal que fédéral.

- En cas de revente des actions de la société anonyme dans les cinq ans, il pourrait y avoir une taxation de la plus-value qui pourrait être enregistrée.

- Dans le cas où ces opérations se feraient dans le cadre de la société P.__________ S.A. dont le contribuable était actionnaire majoritaire, il était indispensable qu’il rachète auparavant les actions détenues par des tiers.

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L’AFC a contre-signé cette lettre, pour accord, le 9 avril 1999, en apportant les modifications suivantes :

[citation]

- Immeuble commercial

o ICC : amortissements comptabilisés taxés conformément à l’article 9A du règlement d’application.

o IFD : plus-value taxée conformément à l’article 47 alinéa 1er de LIFD

- Cessation définitive :

o admise fiscalement à l’ICC et à l’IFD, pour autant qu’il ne détient pas plus de 20% des actions de la société anonyme.

[fin de citation]

4. Le 17 décembre 1999, l’AFC a transmis au contribuable un bordereau de taxation provisoire 1999, comportant un revenu imposable de CHF 28'231.- et une fortune imposable de CHF 1'602'830.-.

5. a. Le 6 mars 2000, l’AFC a invité le contribuable à lui communiquer le bilan au 31 décembre 1998, en vue de procéder à la taxation définitive 1999. De plus, l’AFC désirait savoir si le contribuable occupait ou louait les biens immobiliers sis sur la commune de Confignon.

b. Le 16 mars 2000, le contribuable a communiqué à l’AFC le bilan et le compte de pertes et profits 1998. D’autre part, il a indiqué :

« (…) En ce qui concerne les biens immobiliers sis sur la commune de Confignon, nous vous informons qu’il s’agit d’une promotion immobilière et les appartements sont vendus.

Un décompte final vous parviendra lorsque la promotion sera terminée ».

6. Le 27 octobre 2000, l’AFC a notifié au contribuable un bordereau rectificatif : Le revenu imposable de 1998 était porté à CHF 415'949.- et la fortune imposable à CHF 1'814'275.-.

7. Le 30 octobre 2000, le contribuable a réclamé de ce bordereau. L’AFC avait refusé d’appliquer les dispositions de l’article 10A LCP, contrairement à l’accord trouvé. Il avait, pour l’essentiel, cessé son activité ; les seuls autres revenus provenant d’une activité lucrative consistaient en jetons de présence perçus à la fondation __________.

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8. Le 25 mai 2001, l’AFC a maintenu sa décision. Le contribuable détenait encore des immeubles à titre professionnel et réalisait toujours des promotions immobilières. Le fait de supprimer une des activités lucratives en poursuivant celle de promoteur immobilier ne répondait pas à la notion de « mettre fin à son activité lucrative ». L’article 10A LCP était dés lors inapplicable.

Dite décision est devenue définitive.

9. Le 30 juillet 2001, le contribuable a saisi l’AFC d’une demande de reconsidération au motif qu’un fait nouveau important était survenu. Il avait en effet pu procéder à la liquidation de la dernière promotion immobilière à laquelle il avait participé. Il avait suivi fidèlement les instructions de l’accord trouvé en 1999, mais la seule promotion à laquelle il participait encore n’avait pu se clore qu’au 30 juin 2001. Il n’était pas possible à un promoteur immobilier de liquider toutes ses affaires à une date fixe.

10. L’AFC a transmis ce courrier à la commission cantonale de recours en matière d’impôts (ci-après : la commission) en tant que recours. Celle-ci l’a renvoyé à l’administration ; il ne s’agissait en effet pas d’un recours, mais d’une demande en reconsidération.

11. Le 15 septembre 2003, l’AFC a rejeté la demande de révision, au motif que la liquidation de la promotion immobilière datait du 30 juin 2001. Les conditions requises pour l’application de l’article 10A LCP pour l’année fiscale 1999 n’étaient pas remplies.

12. Le 17 octobre 2003, le contribuable a saisi la commission d’un recours, en soutenant notamment que la dernière promotion immobilière à laquelle il avait participé s’était terminée le 30 juin 2001, de sorte qu’il y avait là un fait nouveau, fondant une demande de ré-examen de sa situation. L’AFC aurait donc dû entrer en matière sur la demande en révision et l’admettre sur le fond.

13. L’AFC s’est opposée au recours le 25 mars 2004. L’affaire devait être analysée sous l’angle des nouvelles dispositions de procédure du droit fiscal, ces dernières s’appliquant depuis l’entrée en vigueur de la loi de procédure fiscale du

4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17). Aucun cas de révision n’était réalisé en l’espèce. La clôture de la promotion à laquelle avait participé le contribuable, en 2001, était intervenue après que l’administration eut rendu la décision attaquée et ne pouvait avoir d’influence sur la taxation 1999. Quant au fond, le contribuable ne pouvait être mis au bénéfice de l’article 10A LCP.

14. Le 25 octobre 2004, la commission a rejeté le recours. La liquidation de la promotion de Confignon ne constituait pas un fait nouveau pertinent pour l’année fiscale 1999.

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15. Le contribuable a saisi le Tribunal administratif d’un recours le 29 novembre 2004.

Dans sa décision du 15 septembre 2003, l’AFC ne niait pas le caractère de fait nouveau et inconnu de la liquidation de la promotion de Confignon. Elle indiquait simplement qu’il s’agissait d’un fait postérieur à la taxation, qui ne saurait la remettre en question. Elle était dès lors entrée en matière sur la demande de révision, et l’avait rejetée en estimant que les conditions, au fond, n’étaient pas remplies. Il appartenait alors à la commission de trancher les conditions d’application de l’article 10A LCP et non plus de déterminer si le fait invoqué ouvrait ou non la porte à la révision.

Enfin, le contribuable a considéré qu’il devait bénéficier de l’article 10A LCP pour l’année fiscale 1999.

16. Le 21 décembre 2004, l’AFC s’est opposée au recours. Aucun des cas d’application de l’article 55 de la LPFisc n’était réalisé, et le seul élément sur lequel le contribuable se fondait était postérieur à la décision attaquée. En tout état, l’article 10A LCP n’était pas applicable, puisque, même en tenant compte de la promotion immobilière, le contribuable avait gardé une fonction décisionnelle au sein de la société A.__________ S.A.

EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. Le 1er janvier 2002 est entrée en vigueur la loi de procédure fiscale (LPFisc du 4 octobre 2001 D 3 17). La LPFisc prévoit expressément en son article 86 que les règles de procédure s'appliquent dès l'entrée en vigueur de cette loi aux causes encore pendantes. Il s'ensuit qu'en matière de procédure, c'est la LPFisc qui est applicable à la présente cause.

3. L'article 55 LPFisc prévoit que :

"Une décision ou un prononcé entré en force peut être révisé en faveur du contribuable, à sa demande ou d'office :

a. Lorsque des faits importants ou des preuves concluantes sont découverts (al.

1, let. a);

b. Lorsque l'autorité qui a statué n'a pas tenu compte de faits importants ou de preuves concluantes qu'elle connaissait ou devait connaître ou qu'elle a violé

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de quelque autre manière l'une des règles essentielles de la procédure (al. l, let. b);

c. Lorsqu'un crime ou un délit a influé sur la décision ou le prononcé (al. l, let.

c).

La révision est exclue lorsque le requérant a invoqué des motifs qu'il aurait déjà pu faire valoir au cours de la procédure ordinaire s'il avait fait preuve de toute la diligence qui pouvait raisonnablement être exigée de lui" (al. 2).

4. En l’espèce, le fait que la promotion immobilière de Confignon se soit terminée le 30 juin 2001 ne saurait constituer un fait important ou une preuve concluante. En effet, cet élément ne peut en aucun cas influencer la situation fiscale du contribuable pour l’année 1999, car il lui est largement postérieur. De plus, le fait que cette promotion était en train de s’achever était manifestement connu du contribuable pendant le délai de recours, à sa disposition pour saisir la commission de recours de la décision sur réclamation rendue le 25 mai 2001.

Partant, c’est à juste titre que l’AFC a refusé de réviser la décision de taxation 1999. En conséquence, le recours sera rejeté.

5. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge des recourants (art. 87 LPA).

PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 29 novembre 2004 par Madame et Monsieur A.__________ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière d'impôts du 25 octobre 2004 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge des recourants un émolument de CHF1’000.- ;

communique le présent arrêt à Me Damien Bonvallat, avocat des recourants ainsi qu'à la commission cantonale de recours en matière d'impôts et à l'administration fiscale cantonale.

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Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste : la vice-présidente :

C. Del Gaudio-Siegrist L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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