Insured Person Not Liable for Surveillance and Expert Costs Without Explicit Legal Basis

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc

605 2014 265

Arrêt du 22 décembre 2017 Ie Cour des assurances sociales

Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière-stagiaire: Chrystelle Jeanmonod

Parties A.________, recourant, représenté par Me Philippe Maridor, avocat contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée

Objet Assurance-invalidité

Recours du 28 novembre 2014 contre la décision du 24 octobre 2014

— Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB Tribunal cantonal TC Page 2 de 9

considérant en fait

A. A.________, aide-infirmier né en 1969, domicilié à B.________, s’est blessé au niveau du genou droit en tombant dans les escaliers de sa buanderie le 13 octobre 2009. Une lésion du ménisque a notamment été constatée, réduite par méniscectomie interne partielle le

9 novembre 2011. Il aurait encore été heurté par une voiture sur un parking le 21 février 2012. L’accident et les suites ont été pris en charge par la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (CNA/SUVA) auprès de laquelle il était affilié par le biais de son employeur. Celle-ci a toutefois décidé de suspendre ses prestations au mois de septembre 2013, sur la base des éléments mis à jour dans le cadre de l’instruction de la demande également déposée auprès de l’assurance-invalidité.

B. Toujours à l’arrêt de travail, A.________ s’était en effet adressé à l’Office de l’assuranceinvalidité du canton de Fribourg (OAI) le 28 juin 2012, en vue d’un reclassement. Lequel, suite notamment à dénonciation anonyme, l’a fait surveiller pour constater qu’il n’utilisait plus ses cannes une fois arrivé devant chez lui. Il est également apparu qu’il se rendait très souvent en Tunisie, son pays d’origine, ainsi que dans d’autres pays d’Afrique du Nord. Deux experts, un psychiatre et chirurgien orthopédique, ont plus tard estimé qu’il ne présentait aucune atteinte invalidante, mais ont en revanche signalé la présence de nombreux facteurs extramédicaux. L’OAI lui a ainsi refusé toute prestation, par décision du 18 février 2014. Dit refus a été confirmé par la Cour de céans le 26 avril 2016 (605 2016 65), dans la mesure où, d’une part, l’assuré ne pouvait se prévaloir d’aucune atteinte invalidante au sens de la loi et où, d’autre part, le tableau était bel et bien influencé par de nombreux facteurs extra-médicaux dont n’avait pas à répondre l’assurance-invalidité, mais qu’il se devait au contraire d’assumer lui (déclarations douteuses, nombreux séjours et voyages à l’étranger incompatibles avec un suivi médical sérieux, traits démonstratifs et incohérences). Il n’y a pas eu de recours au Tribunal fédéral. Jointe à son recours, sa requête d’assistance judiciaire avait auparavant également été rejetée pour à peu près les mêmes raisons, le recours étant considéré comme d’emblée dénué de toute chance de succès, alors que son indigence n’était pas non plus établie (décision du 29 juillet 2014,

605 2014 66). Ce premier refus d’assistance judiciaire avait été confirmé sur recours interne (608 2014 138-139).

C. Par décision du 24 octobre 2014, l’OAI a encore demandé à son assuré le remboursement d’un montant total de CHF 10'766.42, correspondant à CHF 9'425.42 de frais d’expertises médicales et à CHF 1'341.00 de frais de surveillance privée.

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Il estime en substance que ces dépenses, induites par un comportement abusif relevant de la tentative d’obtention frauduleuse de prestations, n’ont pas à être supportées par la collectivité publique.

D. Dans la mesure où l’OAI avait également déposé une plainte pénale, à laquelle était jointe la même demande en remboursement, la présente procédure a dans un premier temps été suspendue. Elle a été reprise le 6 décembre 2017, après réception du jugement rendu par le Juge de police le

14 novembre 2017 condamnant l’assuré pour tentative d’escroquerie, mais écartant les prétentions en dommages-intérêts de l’OAI, pour le motif que, « selon la jurisprudence, les prétentions en matière de frais d’instruction dans le cadre des assurances sociales relèvent du droit public. La mise des frais d’instruction à la charge d’un assuré doit se faire par le biais d’une décision administrative sujette à recours ». Dans un courrier du 4 décembre 2017, le recourant a indiqué que la reprise lui semblait en l’état prématurée, dès lors qu’il entendait faire recours contre le jugement pénal. Il n’en a pas moins contesté, sur le fond, les faits qui lui étaient reprochés, dans le sens de son mémoire de recours du 28 novembre 2014, et déposé sa liste de frais.

E. Dans le cadre de son recours, il a conclu à l’annulation, voire à la nullité de la décision de remboursement. Soulevant essentiellement trois types d’arguments. Tout d’abord, la décision serait entachée d’un vice de forme, son droit d’être entendu n’ayant pas été respecté: l’OAI ne l’aurait pas informé de la procédure en remboursement, qui se serait fondée au départ sur une dénonciation anonyme (il travaillerait pour le gouvernement tunisien et serait propriétaire de biens immobiliers) qui ne lui a même pas été communiquée et qui ne figurerait d’ailleurs plus au dossier.

A côté de cela, il critique le contenu d’un courrier du Service de l’état civil et des naturalisations qui se serait contenté de relayer ces informations anonymement communiquées, mais cependant étayées par aucune preuve. Au contraire même, lui se prévaut de certificats de non-propriété des autorités tunisiennes, traduits par l’Ambassade de Suisse à Tunis. Aucun document ne permettrait non plus d’établir que son épouse travaille auprès de la Direction des affaires religieuses tunisiennes et celle-ci, contrairement à ce que l’aide sociale pourrait penser, n’a pas hérité d’un bien immobilier de son père, en dépit de ses premières déclarations qui résultaient d’une méconnaissance des termes juridiques.

La décision relèverait par conséquent de l’arbitraire. Il se défend enfin d’avoir eu un comportement pénal, faute de toute intention de sa part, le remboursement ne sachant dès lors être exigé sous l’angle des articles 70 LAI et 87 LAVS. Il soutient également que le remboursement des frais d’expertise et de surveillance ne peut non plus lui être demandé sur la base de l’art. 25 LPGA, qui concerne la restitution de prestations indûment perçues. Or, il n’en a jamais touchées, les frais consentis par l’OAI n’ayant eu vocation à l’enrichir personnellement.

Faute de se fonder sur une base légale, la décision serait ainsi nulle. Il relève au demeurant que sa demande de prestations a été rédigée par les spécialistes de la Clinique romande de réadaptation, à l’issue d’un séjour qu’il y a passé, justifié à l’époque pour des raisons médicales. Quant à la surveillance privée, celle-ci a été ordonnée par l’OAI, de son propre chef. Déposée à l’appui du recours, sa requête d’assistance judiciaire a été rejetée le 27 janvier 2015, pour le motif que son indigence n’était pas établie (605 2014 66).

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Il a ainsi versé une avance de frais de CHF 800.- le 29 août 2016. Dans ses observations du 4 décembre 2017, l’OAI propose le rejet du recours. Il sera fait état du détail des arguments des parties dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige, considérants dans le cadre desquels seront par ailleurs examinés leurs moyens de preuve.

en droit

1. Le recours est recevable. Il a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. Dûment représenté, le recourant est en outre directement atteint par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée.

2. a) A teneur de l’art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.

b) Cette incapacité de gain résulte, selon l'art. 7 LPGA, d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Les facteurs psychosociaux et socioculturels ne constituent pas des atteintes à la santé entraînant une incapacité de gain au sens de l’art. 7 LPGA. Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire qu'un substrat médical pertinent entrave la capacité de travail (et de gain) de manière importante et soit à chaque fois mis en évidence par un médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus le diagnostic médical doit préciser si l'atteinte à la santé psychique équivaut à une maladie. Il ne suffit donc pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes relevant de facteurs socioculturels; il faut au contraire que celui-ci comporte d'autres éléments pertinents au plan psychiatrique tels qu'une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable et non une simple humeur dépressive. En définitive, une atteinte psychique influençant la capacité de travail de manière autonome est nécessaire pour que l'on puisse parler d'invalidité. Tel n'est en revanche pas le cas lorsque l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments trouvant leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial (ATF 127 V 294 consid. 5a; Tribunal fédéral, arrêt non publié dans la cause T. [I 797/06] du 21 août 2007 consid. 4).

3. En application de l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.

4. Dans un arrêt récent, le TF a rappelé ou énoncé les principes suivants (arrêt 6B_61/2017 du

1 septembre 2017 consid. 1.2) en matière de la prise en charge des frais d’instruction. er

Le domaine des assurances sociales est régi par le principe général de la gratuité de la procédure; sauf base légale expresse, les frais administratifs liés à la mise en œuvre de l'assurance - notamment les frais administratifs engendrés par une procédure de restitution de prestations - Tribunal cantonal TC Page 5 de 9

doivent être assumés par l'assureur (arrêt 9C_258/2010, 9C_265/2010 du 30 novembre 2011 consid. 5.6). Or, la législation en matière d'assurance-invalidité ne contient aucune disposition prévoyant que l'assureur puisse facturer des frais administratifs aux assurés. En outre, à la suite de l'arrêt rendu le 18 octobre 2016 par la CourEDH (Vukota-Bojic c. Suisse; 61838/10), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence (cf. ATF 137 I 327) et a jugé que l'art. 59 al. 5 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20) ne constituait pas une base légale suffisante pour procéder à l'observation d'un assuré par l'intermédiaire d'un détective privé (arrêts 9C_385/2017 du 21 août 2017 consid. 3.2; 9C_806/2016 du 14 juillet 2017 consid. 4 destiné à la publication). La disposition en question ne saurait donc, à plus forte raison, permettre la mise des frais d'une telle observation à la charge d'un assuré. L'art. 45 al. 3 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable en matière d'assurance-invalidité (art. 1 al. 1 LAI), permet certes à l'assureur de mettre les frais à la charge d'une partie qui empêche ou entrave l'instruction de manière inexcusable et après sommation et indication des conséquences, mais les conditions d'application de cette disposition ne sont pas remplies en l'espèce. A défaut de toute base légale en matière de droit des assurances sociales, il paraît douteux que l’office AI puisse faire valoir les prétentions en question contre un assuré en fondant celles-ci sur l'art. 41 CO.

5. Est litigieux le remboursement des frais d’expertise et d’une surveillance privée. L’OAI considère que la demande de prestations du recourant était abusive et que le recourant doit dès lors assumer les frais spécialement générés par l’instruction de celle-ci. Ce dernier fait principalement valoir que la décision de remboursement ne repose sur aucune base légale. A côté de cela, il se prévaut d’une violation de son droit d’être entendu, la dénonciation anonyme dont il a fait l’objet ne lui ayant jamais été communiquée. Il estime enfin que la décision de remboursement est arbitraire, car elle ne repose sur aucun fait avéré et se propose de le démontrer, preuves à l’appui. Qu’en est-il ?

a) principe du remboursement des frais d’instruction et base légale

aa) L’OAI indique dans sa décision se fonder, via renvoi de l’article 70 LAI, sur l’article 87 LAVS, norme de droit pénal aux termes de laquelle l’assuré qui obtient des prestations sur la base d’indications fausses ou incomplètes accomplit un délit passible d’une sanction pécuniaire. Elle réclame, dans les faits, le paiement du dommage induit par le comportement délictuel du recourant. Elle invoque aussi, par analogie, l’art. 25 LPGA, qui prévoit pour sa part la restitution des prestations indues.

bb) Dans un arrêt récent, cité plus haut, le Tribunal fédéral a estimé que le remboursement de frais d’instruction d’une demande de prestations de l’AI ne pouvait faire l’objet d’une prétention civile exercée dans le cadre d’un procès pénal, dont les prétentions relevant par nature du droit public sont exclues (arrêt 6B_61/2017 du 1er septembre 2017 consid. 1.3).

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Le Juge de police a, pour cette raison même, écarté la demande de remboursement que l’OAI avait également déposé à l’appui de sa plainte pénale et qui avait justifié, dans un premier temps, la suspension de la présente procédure. De sorte que ce dernier office ne saurait invoquer l’art. 87 LAVS.

cc) Le TF a par ailleurs laissé entendre, dans ce même arrêt récent, que la loi sur l’assuranceinvalidité ne prévoyait aucune base légale permettant de mettre les frais d’instruction à la charge de l’assuré. La surveillance privée n’étant actuellement réglée par aucune norme légale, les frais engendrés par une telle mesure, récemment déclarée contraire à la CEDH, ne sauraient d’autant moins être mis à la charge des assurés suivis. Concernant les seuls frais d’expertises médicales, ceux-ci ne sauraient être assimilés à des prestations perçues au sens de l’art. 25 LPGA: ils n’ont en effet pas eu pour but de couvrir ou d’endiguer une perte de gain et ne l’ont point enrichi. C’est éventuellement sous l’angle de l’art. 45 al. 3 LPGA que la décision de remboursement pourrait se fonder, mais, tout comme dans l’affaire récemment soumise à la connaissance du TF, les conditions ne semblent pas s’appliquer au cas du recourant: on ne peut en effet considérer que le recourant ait inexcusablement empêché ou entravé l’instruction après sommation et indication des conséquences. Aucune injonction formelle qui lui aurait été faite dans ce droit sens ne figure en effet au dossier. A priori dès lors, la décision querellée ne se fonde, comme le soutient le recourant, sur aucune base légale.

b) responsabilité du recourant

aa) Dans le cas qui lui était soumis, le TF a certes également fait part de ses doutes quant à la possibilité d’exiger, sous l’angle de l’art. 41 CO, le remboursement des frais d’instruction générés par une demande de prestations AI. Il a toutefois laissé cette question ouverte, si bien que l’on a peine à saisir si ces doutes étaient formulés quant à leur principe ou uniquement dans le cadre de l’affaire qu’il avait à trancher. Quoi qu’il en soit, la question n’est pas inintéressante et, de l’avis de la Cour de céans, les frais d’expertise médicale pourraient à la rigueur être mis à la charge des assurés, à de conditions strictes toutefois, à savoir dans le cadre d’un abus avéré qui aurait entraîné une mesure d’instruction coûteuse et inutile. On ne voit en effet pas pourquoi cette question ne pourrait pas s’envisager sous l’angle des grands principes du droit, également applicables aux rapports de droit public, au nombre desquels celui de la responsabilité aquilienne, issue du droit romain. Pour autant, l’examen de la problématique sous cet angle n’est ici pas plus favorable à l’OAI.

bb) Certes, le recourant a-t-il été reconnu coupable de tentative d’escroquerie au pénal. Mais il n’est pas aisé de déduire de cette qualification pénale - qui doit au demeurant encore être confirmée, le recourant ayant fait part de son intention de recourir - que les frais d’expertise médicale doivent en l’espèce être assumés par lui.

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L’existence d’un lien de causalité entre l’éventuel abus du recourant et le mandat donné à deux experts n’est en effet pas établi ou, à tout le moins, paraît avoir été interrompu par la manière de procéder de l’OAI. Il s’agit, pour s’en convaincre, de se replonger au moment de la demande de prestation.

cc) Celle-ci est datée du 28 juin 2012 (dossier AI, pièce 6). Elle a été déposée à l’issue d’un séjour effectué par le recourant à la Clinique romande de réadaptation et visait un reclassement. Un rapport de sortie du 3 juillet 2012 l’atteste par ailleurs: « le patient paraît sincère et a bien participé aux thérapies. Nous ne préconisons pas de nouvelle intervention au vu de l’absence de résultat de l’intervention précédente et de l’état psychologique actuel du patient. On peut espérer une amélioration dans les mois qui viennent mais la reprise d’une activité contraignante d’assistant de soins risque d’être difficile et une demande AI a été faite lors du séjour pour un éventuel reclassement » (dossier AI, pièce 161). L’on doit ainsi retenir que, au départ, la demande paraissait censée du point de vue médical. Ce n’est que plus tard que le recourant a fait l’objet d’une dénonciation anonyme. Au mois de juin 2013, l’OAI l’a ainsi entendu et fait suivre.

dd) Les griefs à l’origine de la demande de remboursement des frais d’expertise lui étaient donc parfaitement connus à cette époque, comme l’atteste au demeurant son courrier du 5 août 2013 (dossier AI, pièce 609) adressé au recourant. Dans cette lettre, l’OAI évoque ses doutes, notamment à travers les nombreux voyages à l’étranger qui auraient eu lieu depuis 2011. Il reproche également au recourant son manque de collaboration. Il lui fait enfin part de ses soupçons quant au sérieux du suivi médical, relevant l’absence de prise de médicament, notamment d’antidépresseur, et le non-usage de sa canne. Dans ces conditions, on s’interroge sur le bien-fondé d’ordonner une double expertise médicale pour continuer à instruire une demande ne visait pas l’obtention d’une rente, mais d’une simple mesure de reclassement. L’OAI pouvait en effet simplement prononcer un refus des prestations demandées pour noncollaboration, en présence de tels éléments extra-médicaux susceptibles à l’évidence de le libérer de toute obligation vis-à-vis du recourant ou, à tout le moins, de permettre de retenir que les conditions d’un droit au reclassement n’étaient pas remplies. Il y a tout lieu de croire que, sans la présence d’un substrat médical relevé à l’origine par plusieurs médecins, l’avis de deux experts aurait été parfaitement inutile. Une telle double expertise a tout de même été ordonnée au mois de décembre 2013 (dossier OAI, pièce 642), alors même que l’attitude du recourant ne faisait plus grand mystère.

ee) Il faut ainsi admettre que c’est la présence au départ d’un tel substrat médical, bien plus que le comportement par la suite contradictoire du recourant, qui a poussé l’OAI à mandater deux experts, dont un psychiatre.

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Dans son courrier du 5 août 2013, l’OAI relevait à cet égard une péjoration de l’état psychique du recourant au printemps de la même année, qui avait entraîné son hospitalisation. Il est, quoi qu’il en soit, difficile de reprocher à ce dernier d’avoir déposé une demande de prestations, avec le concours des médecins alors à son chevet, à une époque où les soins qui lui étaient prodigués n’apparaissaient pas comme totalement injustifiés et qu’on pouvait supposer qu’une mesure de reclassement devait entrer en ligne de compte. Qu’il ait tenté par la suite d’exagérer ses plaintes ou de dissimuler les gains possiblement réalisés à l’étranger n’a eu en l’espèce et vu ce qui précède aucune réelle conséquence sur l’ordonnancement d’une double expertise.

6. Il découle de tout ce qui précède que les frais d’instruction ne peuvent en l’espèce être mis à la charge du recourant. Les frais d’une surveillance privée illicite, parce qu’il n’existe aucune base légale pour cela. Les frais d’une double expertise médicale, pour les mêmes raisons et aussi parce qu’il est impossible de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, l’existence d’un lien de causalité entre les agissements inexpliqués du recourant et le mandat donné par l’OAI, en toute connaissance de cause de ces agissements, à deux experts dans le cadre de l’examen d’un droit au reclassement. Compte tenu de ce qui précède, la question de savoir si le droit d’être entendu du recourant a ou non été violé dans le cadre de la procédure n’a pas à être examinée. Il n’est pas non plus utile de procéder à l’examen des moyens de preuve fournis par ce dernier et supposés démontrer les faits arbitrairement retenus à l’appui de la décision, qui doit être annulée pour d’autres motifs.

7. Les frais sont mis à la charge de l’OAI, par CHF 400.-. Dans le même temps, l’avance de CHF 800.- versée par le recourant lui est remboursée.

8. Ce dernier ayant obtenu gain de cause, il a en principe droit à des dépens. Il a été invité à déposer sa liste de frais, qui fait état d’opérations pour un montant total de CHF 2'920.-, TVA et débours compris. L’indemnité à laquelle il peut prétendre est toutefois réduite, pour les raisons suivantes. Une grande partie des opérations effectuées par le mandataire a été directement causée par les incohérences du recourant, qui n’a jamais nié avoir accompli un grand nombre de déplacements à l’étranger dont la finalité interpelle, comme la Cour de céans a eu l’occasion de le faire remarquer dans ses précédentes décisions de refus de prestations et d’assistance judiciaire. Or, ces nombreux voyages, au sujet desquels il n’a pas donné d’explications crédibles ou satisfaisantes, étaient susceptibles de faire naître un sérieux doute au niveau de l’existence d’une capacité de gain et d’une fortune immobilière, comme du reste les premières déclarations de son épouse. Ces éléments divers ont en tous les cas convaincu le Juge de police de sa responsabilité pénale. Dans la mesure où il a inutilement discuté cet aspect des choses dans son mémoire de recours, l’on doit considérer que le rappel des faits et les griefs soulevés à l’appui de ce vain débat ont constitué des opérations qui n’étaient pas nécessaires et qu’il se doit d’assumer.

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Partant, il y a lieu de s’écarter de cette liste de frais. Pour n’allouer, au final, qu’une seule indemnité forfaitaire de CHF 2'000.-, débours compris. A celle-ci s’ajoute une TVA de 8%.

la Cour arrête:

I. Le recours est admis.

Partant, la décision est annulée.

II. Des frais de justice sont mis à la charge de l’OAI, par CHF 400.-.

III. Les CHF 800.- avancés par le recourant lui sont restitués.

IV. Une indemnité forfaitaire de partie est allouée à ce dernier.

Elle est fixée à CHF 2'160.- (CHF 2'000.- + TVA 8%) et intégralement mise à la charge de l’OAI.

V. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 22 décembre 2017 /mbo

Président Greffière-stagiaire