Lowest Bidder Challenge to Public Works Award Based on Technical Scoring

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc

602 2017 62

602 2017 63

Arrêt du 15 janvier 2018 IIe Cour administrative

Composition Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Dominique Gross Greffière-stagiaire: Chrystelle Jeanmonod

Parties A.________ SÀRL, recourante,

contre

CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée,

B.________ SA, intéressée

Objet Marchés publics

Recours du 6 juin 2017 contre la décision du 23 mai 2017

— Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB Tribunal cantonal TC Page 2 de 7

attendu

que, dans le cadre de l'achèvement du réseau des routes nationales fribourgeoises, l'Etat de Fribourg a lancé le 25 novembre 2016 un appel d'offres en procédure ouverte visant la remise en état de la gravière de Grenilles-Contramont, d'une superficie de 8.93 ha sise sur le territoire de la Commune de Gibloux. L'objectif de la remise en état des terrains de l'ancienne gravière, qui n'est plus exploitée depuis 1984, est de restituer ceux-ci de la manière la plus optimale pour satisfaire aux différents intérêts qui s'y rapportent. Notamment pour le secteur agricole: amélioration de la qualité des terrains, évacuation optimale des eaux, amélioration de la topographie. Pour la protection des biotopes naturels: pérennité des protections, maintien de la diversité des biotopes, garantie d'entretien. Pour la qualité du paysage: qualité visuelle et harmonie de la topographie. Pour la qualité des eaux souterraines: amélioration de la couche de protection de la nappe. Le principe de base de la remise en état veut que les apports externes de matériaux soient limités au maximum afin notamment de réduire l'impact des transports. Dans le secteur agricole (3.83 ha), les travaux comprennent décapage et ripage, mise en place de couches de top-soil (buttes au sud) épierrage, apport de compost, réseau de drainage, mise en place de terre végétale d'apport de fumure et remise en culture. Pour le secteur nature, on distingue les milieux à préserver (petites marres et terrasses graveleuses) où un débroussaillage partiel sera réalisé et les milieux à aménager qui comprennent 12-16 étangs pionniers, revitalisation d'étangs permanents,

8 nouveaux étangs, prairies humides, 2 parois à hirondelles, haies limitrophes;

que, selon le procès-verbal de l'ouverture publique des offres du 27 janvier 2017, sur les six soumissionnaires intéressés, l'entreprise A.________ Sàrl a déposé l'offre la moins chère pour CHF 1'101'961.55, suivie de B.________ SA, qui proposait ses services pour CHF 1'152'244.15;

que, cela étant, après mise en œuvre des critères d'adjudication, A.________ Sàrl a obtenu

325 points sous l'angle de l'évaluation financière, mais seulement 86 points au titre de l'évaluation technique pour un total de 411 points. B.________ SA a, pour sa part, reçu 284 points pour l'évaluation financière et 152 points pour l'évaluation technique, pour un total de 436 points, ce qui la place en première position;

que par décision du 23 mai 2017, le Conseil d'Etat a attribué le marché à B.________ SA pour un montant de CHF 1'152'244.15;

qu'agissant le 6 juin 2017, A.________ Sàrl a contesté devant le Tribunal cantonal la décision d'adjudication du 23 mai 2017 dont elle demande l'annulation sous suite de frais et dépens (procédure 602 2017 62). Elle conclut implicitement à l'attribution du marché litigieux en sa faveur. A l'appui de ses conclusions, elle conteste la mise en œuvre des différents critères d'adjudication. Procédant à sa propre appréciation de son offre, elle revendique 125 points au titre de l'évaluation technique. Cela qui lui permettrait d'obtenir un total de 450 points et ainsi d'emporter le marché;

que, concrètement, la recourante prétend aux corrections suivantes de l'évaluation technique de son offre:

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Note et points Note et points Critères attribués revendiqués

2.1 Management de la qualité 19 23

2.1.2 Organigramme du chantier 3 6 4 8

2.1.3 Programme des travaux 3 9 3 9

2.1.4 Formation et qualification des cadres techniques 2 4 3 6

2.2 Prestations proposées spécifiques au marché 51 71

2.2.1 Maîtrise technique 3 51 4 68

2.2.2 Installation de chantier 0 0 3 3

2.3 Autres critères 16 31

2.3.1 Références spécifiques à l'ouvrage 2 14 4 28

2.3.2 Formation des apprentis 0 0 0 0

2.3.3 Clarté du dossier remis 2 2 3 3

TOTAL Évaluation technique 86 125

TOTAL Évaluation financière 325 325

TOTAL des points 411 450

que, par ailleurs, la recourante a demandé l'octroi de l'effet suspensif à son recours (procédure

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que, dans ses observations du 19 juin 2017, la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (DAEC) a conclu au rejet du recours. Reprenant dans le détail la mise en œuvre des différents critères d'adjudication, elle estime que les arguments invoqués par la recourante ne justifient pas de modifier l'évaluation technique de son offre;

considérant

que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l'art.

12 al. 1 de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marché publics (LMP; RSF 122.91.1);

que, selon l'art. 16 de l’Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marché publics (AIMP; RSF 122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). En revanche, faute d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne revoit pas en l'espèce le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1);

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que, pour décider de l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation considérable (ATF 125 II 86 consid. 6). L'appréciation de l'autorité judiciaire ne saurait donc se substituer à celle de l'adjudicateur. Partant, le Tribunal cantonal ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière (cf. art. 96a CPJA), parce qu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur (arrêt TC FR 602 2008 69 du 14 juillet 2008; cf. aussi DC 4/2017 p. 267 n° 638);

que, selon les documents d'appel d'offres, les critères d'adjudication fixés par le maître de l'ouvrage étaient les suivants:

CRITERES D'ADJUDICATION Pondération en % Commentaires

■

2.1 Management de la qualité 7%

2.1.1 Organigramme du chantier avec les moyens de 2% L'organigramme présente les noms et les production fonctions des principaux responsables du chantier. Pour les associations d'entreprises, un bref descriptif de l'attribution des compétences interentreprises est demandé.

2.1 2 Programme des travaux 3% Le planning doit refléter, dans le temps, la succession des étapes principales des travaux

2.1.3 Formation et qualification des cadres techniques 2% Il y a lieu de remettre un CV du conducteur de travaux et des éventuels spécialistes pouvant être concernés.

2.2 Prestations spécifiques au marché 18 %

2.2.1 Maîtrise technique : 17 % Le soumissionnaire fournit un rapport

a) Gestion et transport matériaux : technique spécifique à l'objet qui présente

considérant les importantes quantités de le résultat de ses réflexions notamment sur matériaux à livrer et à évacuer du site le les trois points décrits ci-contre.

MO accorde une grande importance à la réduction du nombre et de la distance des transports de matériaux. Le soumissionnaire indique le mode de transport envisagé et l'emplacement des fournisseurs de terre végétale, granulats. compost, marne, argile et sable. Il indique également les entreprises d'élimination des déchets bitumineux, déchets non bitumineux de démolition de routes et les déchets organiques (souches et branches) :

b) Gestion nuisances acoustiques : le MO accorde une importance particulière aux nuisances acoustiques dues aux camions lors de la traversée des villages de Posat.

Grenilles et Farvagny. Le soumissionnaire indique les mesures qu'il envisage pour la réduction des nuisances acoustiques (fréquence, horaires, vitesse. ... )

c) Spécialiste en génie biologique :

l'exécution des plantations et des ensemencements devra être réalisées par un horticulteur CFC ou formation jugée équivalente Tribunal cantonal TC Page 5 de 7

2.2.2 Installation de chantier 1% Plan schématique des installations et de l'organisation de chantier comprenant par exemple :

- Emplacements prévus pour les places de dépôts du matériel et machines, locaux personnel entreprise et DT,

- Installation pour l'évacuation et la protection des eaux.

- Eventuellement places d'installation supplémentaires demandées par le soumissionnaire et à sa charge.

2.3 Autres critères 10% Le soumissionnaire présente une réalisation

2.3.1 Référence spécifique à l'ouvrage 7% similaire (ou un groupe d'ouvrages recouvrant les mêmes exigences) à l'ouvrage à exécuter.

2% Liste des apprentis en formation au siège de

2.3.2 Formation des apprentis l'entreprise qui dépose l'offre.

2.3.3 Clarté du dossier remis 1%

2.4 Prix 65%

qu'au vu des explications complètes données par la DAEC le 19 juin 2017 et auxquelles il y a lieu de renvoyer, il apparaît clairement que l'évaluation technique de l'offre de la recourante échappe à la critique ou, à tout le moins, que les critiques de cette dernière ne modifient pas sa notation d'une manière suffisante pour lui attribuer le marché;

qu'en effet, il saute aux yeux que "l'organigramme de chantier" présenté par la recourante était effectivement "sommaire" dès lors qu'il ne mentionne pas les organes dirigeants, ni les soustraitants en génie biologique et se contente du chef de chantier, du contremaître, des machinistes, ainsi que des maçons, manœuvres et chauffeurs. A ce titre, il n'était pas déraisonnable d'attribuer la note de 3 selon la grille d'évaluation;

que, s'agissant de "la formation et de la qualification des cadres techniques", il faut constater que les informations données par la recourante ne permettaient pas de déterminer le niveau des personnes prévues pour l'exécution du marché. A la différence des autres soumissionnaires, la recourante n'a pas fourni un CV de spécialiste en génie biologique, ni même un CV prouvant au moins une formation attestée de contremaître. L'attribution d'une note de 2 "peu satisfaisant" n'était donc pas injustifiée;

qu'il n'était pas non plus insoutenable de donner une note de 3 "sommaire" en application du critère "maîtrise technique". En effet, l'entreprise recourante s'est contentée d'indiquer, sous le point dédié à la gestion et transport des matériaux, qu'elle privilégiera les fournisseurs locaux afin de limiter la distance des transports et, en matière d'élimination des déchets, qu'elle entend revaloriser une partie des matériaux en installant sur le site une unité de criblage sur chenille. Quant au chapitre traitant du spécialiste en génie biologique, l'intéressée s'est limitée à mentionner le nom d'une entreprise de pépinière, sans autre précision. Un rapport technique aussi pauvre en informations ne mérite pas, à l'évidence, une note supérieure à 3;

qu'il apparaît également que la recourante n'a pas produit un plan schématique des installations et de l'organisation de chantier ainsi que cela était pourtant requis dans les documents d'appel d'offres. Elle ne peut donc pas se plaindre de ne pas avoir reçu de point à ce titre;

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qu'il faut constater aussi que les références produites à l'appui de l'offre ne peuvent pas être qualifiées de "presque similaires" au marché mis en soumission (note 4) ainsi que la recourante l'affirme. Si elles concernent bien des objets situés le long de cours d'eau et de canaux et comportent quelques aménagements de biotopes, il n'en demeure pas moins qu'à leur lecture, on ne voit pas qu'elles incluraient aussi des remises de terrains à l'agriculture, y compris l'aménagement d'un réseau de drainage et la réhabilitation des terres, ni la remise en état d'un ancien site d'extraction de matériaux. Compte tenu de ces lacunes sensibles, la décision d'attribuer une note de 2 au lieu de 4 qui est revendiquée ne concrétise aucun excès ou abus du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur. D'ailleurs, même si, au lieu d'admettre que les références ne sont que dans un "rapport lointain au marché" (note 2), on devait considérer, à la rigueur, que celles-ci concernent des marchés "partiellement similaires" (note 3), cette modification de la notation n'aurait pas pour effet de propulser l'offre de la recourante au-delà des 436 points obtenus par l'adjudicataire;

qu'enfin, vu les imprécisions et défauts du dossier relevés ci-dessus, il n'était pas non plus déraisonnable de considérer que la "clarté du dossier remis" était peu satisfaisante et ne méritait pas plus de 2 points;

qu'en conclusion, il y a lieu de considérer que les griefs de la recourante ne sont pas justifiés et ne remettent pas en cause l'adjudication litigeuse;

que le recours (602 2017 62) doit ainsi être rejeté;

que, du moment que la cause est tranchée au fond, la demande d'octroi de l'effet suspensif (602 2017 63) est sans objet;

qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA);

que, pour le même motif - et n'étant de plus pas représentée par un avocat - elle n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA);

(dispositif sur la page suivante)

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la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté.

Partant, la décision d'adjudication du 23 mai 2017 est confirmée.

II. Les frais de procédure sont mis par CHF 2'500.- à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais qui a été effectuée.

III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.

IV. Notification.

Pour autant qu'elle porte sur une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).

Fribourg, le 15 janvier 2018/cpf

Président Greffière-stagiaire