Employee Appeal vs. State Council on Performance Evaluation Review Inadmissibility

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc

601 2017 6

Arrêt du 27 juillet 2017 Ie Cour administrative

Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffière: Stéphanie Morel-Eichenberger

Parties A.________, recourante, représentée par Me Eric Bersier contre

CONSEIL D'ETAT DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée

Objet Agents des collectivités publiques – recours contre une décision de réexamen de l’évaluation périodique du personnel de l’Etat

Recours du 18 janvier 2017 contre la décision du 22 novembre 2016

— Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB Tribunal cantonal TC Page 2 de 5

attendu

que A.________, enseignante au collège B.________, a demandé le réexamen de sa qualification réalisée le 14 novembre 2014 par le recteur de l’établissement; que, par décision du 24 décembre 2014, le Service de l’enseignement secondaire supérieur du deuxième degré (ci-après: S2) a confirmé l’évaluation de la collaboratrice; que dans l’acte précité, le S2 a mentionné que « [s]elon l’art. 6 du règlement du 26 janvier 1988 sur les voies de droit relatives aux qualifications périodiques du personnel de l’Etat, cette décision est susceptible de recours au Conseil d’Etat dans un délai de trente jours »; que, par décision du 22 novembre 2016, le Conseil d’Etat a déclaré irrecevable le recours formé le

5 février 2015 par la collaboratrice, au motif que les qualifications et décisions rejetant une demande de réexamen n’étaient pas susceptibles d’un recours séparé; qu’agissant le 18 janvier 2017, l’enseignante a interjeté recours devant le Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d’Etat dont elle demande l’annulation, sous suite de frais et dépens, et principalement, le renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision, subsidiairement la modification de la qualification du 14 novembre 2014; qu’invitée à se déterminer, l’autorité intimée propose le rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité;

considérant

que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 114 al. 1 let. a du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et 132 al. 1 de la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers; RSF 122.70.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que l'art. 96a al. 1 CPJA précise que l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation. Tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du comportement d'une personne (al. 2 let. a); que l’art. 131 LPers, intitulé « Procédure de réexamen de l’évaluation des prestations », dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2003, énonce que le Conseil d’Etat édicte des règles relatives au réexamen par l’autorité hiérarchique supérieure de l’évaluation des prestations du collaborateur ou de la collaboratrice. Il peut limiter le réexamen jusqu’au niveau des chef-fe-s de service et des directeurs et directrices d’établissements;

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qu’en revanche, aux termes de l’art. 132 al. 3 LPers, les décisions relatives à l’évaluation des prestations ne sont pas susceptibles de recours séparé; que, dès lors, force est d’emblée de constater qu’il n’existe pas de voie de recours auprès du Conseil d’Etat contre la décision de réexamen de la qualification périodique en cause; que cela ressort du reste expressément du texte législatif et de son message du 28 novembre 2000, lequel énonce que la procédure de réexamen de l’évaluation des prestations instaurée par l’art. 131 LPers « […] est déjà existante en vertu du règlement du 26 janvier 1988 sur les voies de droit relatives aux qualifications périodiques du personnel de l’Etat [ci-après: le règlement de 1988; RSF 122.70.22]. En revanche, le projet n’ouvre pas une voie de recours contre l’évaluation proprement dite. Les contestations relatives à l’évaluation ne seront examinées, quant au fond, que dans le cadre des procédures de recours contre les décisions faisant suite à l’évaluation. Celle-ci sera alors soumise à l’autorité de recours dans le cadre d’un recours […]. Cette restriction quant au droit de recourir est nécessaire pour ne pas empêcher l’application concrète de certaines dispositions légales » (Message accompagnant le projet de LPers, Bulletins des séances du Grand Conseil, BGC 2001 p. 1008, 1027); qu’autrement dit, depuis l’entrée en vigueur de la LPers, en 2003, le règlement de 1988 est devenu partiellement caduc, dans la mesure où seules les prescriptions en matière de réexamen de la qualification (chapitre premier de l’acte) sont encore d’actualité, à l’exclusion des art. 6 ss portant sur le recours à proprement parler; que cela a d’ailleurs été récemment confirmé par le rapport explicatif du 8 mars 2013 établi par la Chancellerie d’Etat s’agissant de la suppression des recours au Conseil d’Etat en matière de personnel, lequel indique, en page 6, que le règlement de 1988, antérieur à la LPers, « […] semble toutefois partiellement dépassé vu l’art. 132 al. 3 LPers qui exclut un recours s’agissant de l’évaluation des prestations »; que l’on peut certes déplorer que les art. 6 ss du règlement de 1988 n’ont pas été abrogés par le législateur fribourgeois suite à l’entrée en vigueur de la LPers; que, cependant, ce manquement ne change rien au fait que la loi - de rang supérieur au règlement

- exclut clairement la possibilité de recourir contre une décision de réexamen de la qualification périodique par procédure séparée; que, du reste, selon la jurisprudence, l'indication erronée d'une voie de droit n’a pas pour effet de créer un recours qui n’existe pas (cf. ATF 117 Ia 297 et les références citées); que, partant, même si la décision du S2 mentionnait à tort la voie de recours devant le Conseil d'Etat, c'est à juste titre que celui-ci n'est pas entré en matière; qu'il convient de relever que, sur le fond, la recourante n’a subi aucun préjudice à proprement parler du fait que son recours a été déclaré irrecevable, puisque dans tous les cas, les conclusions prises lors de sa qualification, respectivement à l’occasion du réexamen de celle-ci, pourraient, cas échéant, être discutées dans le cadre d'une procédure d’avertissement ou de renvoi; qu’en revanche, la collaboratrice a engagé des dépens pour la procédure de recours devant le Conseil d’Etat et devant l’Instance de céans, lesquels peuvent constituer un dommage financier; qu'or, de jurisprudence constante à laquelle on peut se référer dans le cas d’espèce, il faut déduire du principe de la bonne foi, lequel l'emporte sur celui de la légalité, que l'indication inexacte des Tribunal cantonal TC Page 4 de 5

voies de droit ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties (ATF 138 I 49 et les références citées; arrêt TC FR 101 2011 212 du 24 janvier 2012 et les références citées); que, d’après la pratique des tribunaux, une partie ne peut bénéficier de la protection de la bonne foi, et dans ce contexte voir ainsi son préjudice réparé, que si elle pouvait raisonnablement croire à la validité des indications relatives aux voies de droit (cf. ATF 138 I 49 et les références citées; arrêt TC FR 101 2011 212 du 24 janvier 2012 et les références citées); que celui qui s'est aperçu de l'erreur ou aurait pu s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances ne saurait invoquer sa bonne foi, étant précisé que seule une négligence procédurale grossière d'une partie ou de son avocat peut empêcher cette protection (ATF 138 I 49 et les références citées; arrêt TC FR 101 2011 212 du 24 janvier 2012 et les références citées); qu’ainsi, la protection de la bonne foi cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en consultant simplement la loi applicable, à l’exclusion de la jurisprudence ou la doctrine y relatives (ATF 138 I 49 et les références citées; arrêt TC FR 101 2011 212 du 24 janvier 2012 et les références citées); que savoir si l'on peut reprocher une négligence grave à une partie qui s'est fiée à une indication erronée des voies de droit s'apprécie selon les circonstances concrètes et selon les connaissances juridiques de la personne en cause (ATF 138 I 49 et les références citées; arrêt TC FR 101 2011 212 du 24 janvier 2012 et les références citées); que les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées, dans la mesure où l’on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire ("Grobkontrolle") des indications sur la voie de droit (ATF 138 I 49); que, dans le cas particulier, la collaboratrice était assistée d’un mandataire déjà au moment de sa demande de réexamen, puis dans le cadre du dépôt du recours devant le Conseil d’Etat; qu'or, l’impossibilité de recourir contre une décision relative à l’évaluation des prestations du collaborateur ressort explicitement de l’art. 132 al. 3 LPers; qu'il incombait à la recourante et à son mandataire de s’interroger sur la caducité du règlement de 1988, au besoin en consultant le message à l'appui de la LPers ou en interpellant les autorités compétentes; que, partant, la recourante ne peut bénéficier en l'espèce de la protection de la bonne foi et prétendre à une réparation du dommage financier occasionné par le dépôt d'un recours voué à l'irrecevabilité; que les autres motifs allégués par la recourante, pour autant que recevables, doivent être rejetés; qu’en particulier, c’est en vain qu'elle invoque l’art. 135 LPers, disposition transitoire exclusivement applicable aux procédures pendantes lors de l’entrée en vigueur de la LPers en 2003; qu’en outre, l’art. 132 al. 4 aLPers auquel elle se réfère, abrogé au 1er juillet 2016, ne permet en aucun cas de renvoyer aux dispositions du règlement du 26 janvier 1988, ce renvoi étant justement prévu par l’art. 131 LPers, avec toute la réserve qu’il faut déduire du message LPers s’agissant de la caducité partielle du règlement précité;

qu’au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité intimée a prononcé l’irrecevabilité du

recours de la collaboratrice du 2 février 2015;

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que dès lors, la conclusion principale de la recourante tendant à l’annulation de la décision du Conseil d’Etat et au renvoi de la cause pour nouvelle décision doit être rejetée; qu’au surplus, les conclusions subsidiaires tendant à ce que l’autorité de céans se prononce ellemême sur le fond sont irrecevables (arrêt TF 2C_610/2010 du 21 janvier 2011 consid. 1.5); qu’en effet, selon la jurisprudence, lorsque le jugement entrepris est un arrêt d'irrecevabilité, la recourante ne peut conclure qu'à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle entre en matière et statue sur le fond (arrêt TF 2C_610/2010 du 21 janvier 2011 consid. 1.5); que, pour l'ensemble des motifs qui précèdent, le recours - pour autant que recevable - doit être rejeté; qu’à teneur de l’art. 134a CPJA, la procédure de recours en matière de personnel devant le Tribunal cantonal est gratuite dans la mesure prévue en matière de prud’hommes; qu’en l’occurrence, la cause ne présente aucune valeur litigieuse, de sorte qu’aucuns frais judiciaires ne doivent être perçus; que, vu l’issue du recours, il n’est pas alloué d'indemnité de partie au mandataire de la recourante qui succombe (art. 137 CPJA);

la Cour arrête:

I. Le recours (601 2017 6) est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.

Partant, la décision du Conseil d’Etat du 22 novembre 2016 est confirmée.

II. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

III. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie.

IV. Communication.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les

30 jours dès sa notification.

Fribourg, le 27 juillet 2017/mju/smo

Présidente Greffière