Appeal Dismissed: Deportation Order Upheld Against Foreign National Awaiting Residence Permit Decision

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc

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Arrêt du 23 novembre 2016 Ie Cour administrative

Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffière-stagiaire: Valentine Badan

Parties A.________, recourante, représentée par Me Véronique Aeby, avocate

contre

SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée

Objet Droit de cité, établissement, séjour

Recours du 29 février 2016 contre la décision du 22 février 2016

— Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB Tribunal cantonal TC Page 2 de 5

attendu

que, suite au décès de son époux, B.________, en 2015, A.________, ressortissante du Kosovo née en 1977, a déposé une demande de visa auprès de la Représentation suisse à Pristina afin de pouvoir se rendre - accompagnée de sa fille C.________, née en 2011 - auprès de membres de sa famille résidant à Bulle. Cette requête a été rejetée par décision du 26 mars 2015; que, malgré ce refus, cette étrangère a requis et obtenu un visa européen délivré par la République de Slovénie le 31 juillet 2015 valable du 20 août 2015 au 19 février 2016, qui lui a permis de venir en Suisse et d'y loger auprès de membres de sa famille; qu'informé par la commune de l'arrivée de cette personne à Bulle, le Service de la population et des migrants (SPoMi) l'a convoquée pour une audition le 29 janvier 2016, reportée par la suite au

22 février 2016; qu'à cette occasion, l'intéressée a indiqué qu'elle entendait déposer une demande de permis de séjour avant l'échéance de son visa, mais qu'elle n'avait pas pu finaliser les démarches à temps; que, le 22 janvier 2016 toujours, le SPoMi a constaté que A.________ ne disposait d'aucun titre de séjour valable en Suisse et a ordonné son renvoi en application des art. 64 ss la loi du

16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20); que, le 26 février 2016, A.________, agissant pour elle-même et sa fille C.________, a déposé une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'existence d'un cas de rigueur. Elle a expliqué qu'elle avait été contrainte de quitter le Kosovo en raison de graves conflits familiaux consécutifs au décès de son époux. D'importantes tensions avaient éclaté entre les membres de sa famille et celle de son mari. Le litige concernait d'une part le partage de certains biens dans la succession et d'autre part le sort de l'enfant C.________. Elle a affirmé que la famille paternelle de l'enfant souhaitait en obtenir la garde tout en rejetant la mère en raison du conflit qui oppose les deux familles. Elle craignait ainsi non seulement d'être séparée de sa fille, mais aussi d'être réduite à vivre seule, sans protection aucune, ce qui n'est pas admis dans les mœurs du pays et la mettrait dans une situation personnelle extrêmement difficile. A son avis, il existait un risque concret important que son enfant lui soit enlevée par sa belle-famille en cas de retour au Kosovo. Elle a insisté sur le fait que les tensions entre les familles s'étaient encore intensifiées au début 2016, des plaintes pénales ayant été déposées réciproquement à l'encontre de certains membres des deux familles, en Suisse et au Kosovo. Elle a mentionné spécialement la dénonciation du

17 février 2016 à la Police cantonale déposée par son père en raison de menaces de mort proférées par des membres de la famille de son époux à l'encontre de la sienne; qu'agissant le 29 février 2016, A.________ a contesté devant le Tribunal cantonal la décision de renvoi du 22 février 2016 dont elle demande l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle conclut implicitement à l'octroi d'une autorisation d'attendre en Suisse le résultat de la procédure de permis de séjour pour cas de rigueur qu'elle a ouverte le 26 février 2016. A son avis, sa situation personnelle ne lui permet pas de retourner au Kosovo où elle n'a aucun endroit où aller en raison de son statut de veuve ainsi que du grave conflit qui oppose sa famille à celle de son époux. Elle a indiqué que, lorsqu'elle résidait au Kosovo, elle vivait dans un logement collectif, auprès de sa belle-famille et qu'elle ne disposait pas d'un appartement qui lui était propre. A part une sœur qui vit avec son mari qui ne peut l'accueillir, tous les membres de sa famille habitent en Suisse. Dans ces conditions, compte tenu aussi de la scolarisation de sa fille à l'école enfantine, l'autorité intimée aurait violé les limites de son pouvoir d'appréciation au sens de l'art. 96 LEtr en l'obligeant Tribunal cantonal TC Page 3 de 5

à retourner immédiatement dans son pays d'origine. Pour respecter le principe de la proportionnalité, elle aurait dû lui délivrer une autorisation provisoire d'attendre en Suisse l'issue de la procédure de permis de séjour conformément à l'art. 17 al. 2 LEtr; que la recourante a déposé parallèlement une demande d'assistance judiciaire totale avec la nomination de sa mandataire en qualité de défenseure d'office; que, dans ses observations du 9 mars 2016, le SPoMi propose le rejet du recours. Il souligne qu'il n'a pas ordonné un renvoi immédiat de la recourante, mais lui a imparti un délai au 5 mars 2016 pour exécuter sa décision; que, le 11 octobre 2016, la recourante a informé la Cour qu'elle et sa fille ont obtenu une rente de veuve, respectivement, une rente d'orphelin d'un montant global de CHF 903.-. De plus, elles ont reçu chacune un montant de CHF 6'874.10 de la Fondation institution supplétive LPP. A leur avis, ces sommes ne sont pas suffisantes pour justifier le refus de l'assistance judiciaire;

considérant

que, déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative; CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; que, même si la décision attaquée ne le prévoit pas formellement, il va de soi que, dans les circonstances présentes, le sort de la fille mineure de la recourante suit celui de cette dernière, qui dispose du droit de garde à son égard. Le renvoi concerne donc aussi bien la recourante que sa fille; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’opportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que, d’après l’art. 64 LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à

l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), d’un étranger qui ne

remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (art.5) (let. b) ou d’un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l’autorisation bien que requise, est révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c); qu’en l’espèce, la recourante ne dispose d’aucune autorisation pour séjourner en Suisse, de sorte que son renvoi au Kosovo ordonné le 22 février 2016 est pleinement justifié sous cet angle; que l'intéressée entend toutefois échapper à la mise en œuvre de cette mesure en invoquant l'existence de la demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur qu'elle a déposée ultérieurement et en sollicitant le droit de résider dans le pays jusqu'à décision sur sa requête; qu'à teneur de l’art. 17 al. 1 LEtr, l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger. D’après la jurisprudence, cette règle vaut également pour l’étranger entré illégalement Tribunal cantonal TC Page 4 de 5

en Suisse qui tente de légaliser sa situation par le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour (arrêt TF 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.4 et les références citées); qu’à titre exceptionnel, l’art. 17 al. 2 LEtr prévoit que l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies. L’art. 6 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions d’admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr (al. 1); des démarches, telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (al. 2); que, de manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir déjà durant la procédure, du droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il ne remplisse très vraisemblablement les conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 LEtr (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3535); que le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que le requérant ne peut prétendre à séjourner en Suisse durant la procédure, en application de l’art.17 al. 2 LEtr, que s’il est évident qu’il possède un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3). L'autorité de céans a en outre déjà eu l’occasion de rappeler, à plusieurs reprises, que sauf cas manifeste révélant à première vue le droit de l’étranger à une autorisation de séjour, celui-ci doit en règle générale attendre à l’étranger le résultat de la procédure qu’il a initiée en vue de séjourner en Suisse (arrêt TC FR

601 2016 6 du 25 février 2016); qu'en l'occurrence, les éléments au dossier ne permettent pas d'admettre d'emblée que la recourante va obtenir l'autorisation de séjour pour cas de rigueur qu'elle a sollicitée. En particulier, aucun indice sérieux ne laisse penser qu'elle serait personnellement menacée en cas de retour au Kosovo. Le simple dépôt d'une plainte pénale contre un membre de sa belle-famille par son père qui aurait été menacé de mort n'est pas suffisant. Il n'est pas allégué que des menaces similaires - à supposer qu'il y en ait eues - aurait visé directement la recourante ou sa fille. De même, le fait que la garde de cette dernière, suite au décès de son père, est prétendument disputée par la belle-famille n'implique pas forcément un risque concret d'enlèvement. Aucun indice objectif ne l'atteste, étant rappelé que des membres de la dite belle-famille séjournent aussi ici, sous juridiction suisse. En outre et surtout, il faut constater que la recourante n'a jamais vécu en Suisse et, du moment qu'elle est adulte et dispose de revenus, on ne voit pas pourquoi elle devrait forcément résider dans notre pays pour élever sa fille. La présence de membres de sa famille à Bulle n'implique pas qu'elle doive y venir également. En particulier, la recourante ne peut pas sérieusement affirmer qu'elle n'aurait aucun endroit où résider en cas de retour au Kosovo. Si, comme elle le prétend, elle habitait un logement appartenant à sa belle-famille avant de venir en Suisse, rien ne l'oblige à y retourner. Avec l'appui financier de sa famille, elle dispose de revenus qui devraient être suffisants pour se loger ailleurs dans le pays. Par ailleurs, le fait que sa fille soit provisoirement scolarisée en première année de l'école enfantine de Bulle n'est pas un motif pour admettre d'emblée que ces étrangères seront nécessairement autorisées à résider en Suisse où elles n'ont jamais vécu. En d'autres termes, l'examen du dossier montre qu'on ne peut pas affirmer Tribunal cantonal TC Page 5 de 5

que la recourante remplit manifestement les conditions pour obtenir un permis de séjour pour cas de rigueur et que la procédure en cours à cet égard n'est qu'une simple formalité, loin de là. Partant et à l'évidence, les conditions de l'art. 17 al. 2 LEtr telles qu'exposées ci-dessus ne sont pas remplies; que, dans ces circonstances, rien ne justifie de laisser la recourante et sa fille résider en Suisse pendant la durée de la procédure de permis de séjour; qu'au demeurant, il faut rappeler à l'intéressée qu'elle a obtenu sans problème un visa touristique en Slovénie (après qu'un tel visa lui ait été refusé par les autorités suisses), de sorte que ce pays semble également entrer en considération pour la recevoir, provisoirement au moins; que le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté (art. 131 CPJA); que l'affaire étant jugée au fond, la demande de restitution de l'effet suspensif (procédure

601 2016 51) est devenue sans objet; que la demande d'assistance judiciaire (procédure 601 2016 52) doit être rejetée dès lors que le recours n'avait d'emblée aucune chance de succès (art. 142 al. 2 CPJA). Il y a lieu cependant de tenir compte des capacités financières restreintes de la recourante pour renoncer à mettre des frais à sa charge (art. 129 CPJA). Du moment qu'elle succombe, elle n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA);

la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté.

Partant, la décision de renvoi du 22 février 2016 est confirmée.

II. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

III. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué d'indemnité de partie.

IV. Communication.

Fribourg, le 23 novembre 2016/cpf

Présidente Greffière-stagiaire