Appeal Against Bankruptcy Order Admitted Due to Secured Claim Deposit

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG

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102 2017 210

Arrêt du 30 octobre 2017 IIe Cour d’appel civil

Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffière: Sandra Ayan-Mantelli

Parties A.________ SÀRL, défenderesse et recourante, représentée par Me Cédric Schneuwly, avocat,

contre B.________, demanderesse et intimée

Objet Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP)

Recours du 13 juillet 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne du 28 juin 2017

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considérant en fait

A. Le 2 mai 2017, B.________ a requis la faillite de A.________ Sàrl (poursuite n° ccc OP Glâne). Par décision du 28 juin 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Glâne (ci-après : le Président) a prononcé la faillite de la défenderesse, celle-ci n’ayant soulevé aucune exception prévue par les art. 172, 173 et 173a LP.

B. Par mémoire du 13 juillet 2017, A.________ Sàrl a recouru contre cette décision, concluant à son annulation, frais de la procédure de recours à la charge de l’Etat. Elle a en outre sollicité l’effet suspensif. Le même jour, elle a versé sur le compte postal du Tribunal cantonal la somme de CHF 1'000.- dans le but de payer la totalité du montant de la réquisition de faillite et de la commination de faillite, intérêts et frais compris. Par arrêt du 20 juillet 2017, la Juge déléguée a muni le recours de l’effet suspensif. Invitée à se déterminer sur le recours, B.________ ne s’est pas manifestée.

en droit

1.

1.1 Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du Code de procédure civile. La décision attaquée a été notifiée à la recourante le 3 juillet 2017; interjeté le 13 juillet 2017, le recours l’a été en temps utile.

1.2 Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2).

1.3 En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2.

2.1 Selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité de recours à l’intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4 ; ATF 136 III 294 consid. 3.1). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP. Celle-ci, qui n'équivaut pas au surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues. Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiement, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et les références; cf. aussi Tribunal cantonal in RFJ 2001 p. 69).

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Le débiteur doit établir qu'il n'est pas insolvable, c'est-à-dire qu'il n'existe plus contre lui d'actes de défaut de biens définitifs après saisie et/ou d'actes de défaut de biens après faillite mentionnant qu'il a reconnu sa dette: pour ce faire, il doit produire une attestation de l'office des poursuites de son domicile. Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire l'état dans lequel le débiteur dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Vol. 3 Art. 159-270, 2e éd. 2001, art. 174 n. 43 s.). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP-COMETTA, 2005, Art. 174 n. 13). S'agissant de sa solvabilité, le débiteur doit rendre vraisemblable qu'il est en mesure de régler ses créances à leur échéance ou du moins sur une durée déterminable. Etre insolvable ne signifie pas avoir provisoirement des difficultés de paiement, mais bien plus se trouver dans une telle situation pour une période indéterminable (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrecht, 9e éd. 2013, § 38 n. 14).

2.2 Le 13 juillet 2017, soit dans le délai de recours, la recourante a versé la totalité du montant à rembourser sur le compte postal du Tribunal cantonal, à l’intention de la créancière. La première condition cumulative de l'art. 174 al. 2 LP est ainsi réalisée.

2.3 S’agissant de la solvabilité de la recourante, cette dernière allègue qu’elle a fait des travaux sur un important chantier, de décembre 2015 à novembre 2016, qui ne lui ont pas été payés. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 3 mars 2017, confirmée par ordonnance de mesure provisionnelle du 2 juin 2017, la recourante a toutefois obtenu pour ces travaux l’annotation provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à hauteur de CHF 428'000.- (cf. bordereau de la recourante, pièces 8, 9). Depuis la fin de ces travaux, A.________ Sàrl a mis un terme à ses activités. En raison du non-paiement des prestations facturées pour ce dernier chantier, la recourante a accumulé des poursuites pour un montant total d’un peu plus de CHF 100'000.-. Mis à part la poursuite introduite par l’intimée, aucune des poursuites figurant sur l’extrait des poursuites de la recourante n’est toutefois au stade de la commination de faillite (cf. bordereau de la recourante, pièce 7). Certes, la recourante ne possède pas d’autres d’actifs. Elle n’a toutefois également plus de charges du fait qu’elle n’exerce plus d’activité de sorte que ses dettes sont stabilisées. Les dettes existantes pourront être couvertes ultérieurement par l’obtention d’un quart seulement du montant de l’hypothèque légale. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la recourante a rendu sa solvabilité vraisemblable, de sorte que la deuxième condition cumulative est satisfaite. Partant, le recours doit être admis et la faillite annulée. 3.

3.1 La somme de CHF 634.- versée par la recourante sur le compte postal du Tribunal cantonal, englobant un montant de CHF 150.- pour le remboursement des frais judiciaires de première instance, sera transmise, sans délai, à la créancière (cf. poursuite n. ccc OP Glâne).

3.2 Le solde de la somme versée par la recourante, soit CHF 366.-, sera versée sans délai à l’Office des poursuites de la Glâne, à l'intention de ses créanciers.

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4.

4.1 Malgré l’admission du recours, les frais de la première et de la seconde instance sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl qui a provoqué la présente procédure en ne s’acquittant pas à temps du montant en poursuite. Pour l’instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 500.- (émolument global; art. 52 et 61 OELP) et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 4 septembre 2017. Pour la première instance, le montant de CHF 150.-, non contesté, est confirmé.

4.2 Il n’est pas alloué de dépens à B.________ qui, bien qu’invitée à se déterminer sur le recours, ne s’est pas manifestée dans le délai imparti à cet effet.

la Cour arrête:

I. Le recours est admis.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne du

28 juin 2017 prononçant la faillite de A.________ Sàrl est annulée.

II. La somme de CHF 634.- versée par A.________ Sàrl sur le compte postal du Tribunal cantonal sera transmise, sans délai, à B.________.

III. Le solde de la somme versée par A.________ Sàrl, soit CHF 366.-, sera transmis sans délai à l'Office des poursuites de la Glâne, à l'intention de ses créanciers.

IV. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de la société de A.________ Sàrl.

Pour la première instance, les frais judiciaires sont fixés à CHF 150.-. Ils ont déjà été remboursés à B.________ et seront prélevés sur l'avance qu’elle a effectuée. Le solde de l’avance de frais sera restitué à B.________.

Pour la seconde instance, l'émolument global est fixé à CHF 500.-. Il sera prélevé sur l'avance effectuée par A.________ Sàrl.

Il n’est pas alloué de dépens à B.________.

V. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 30 octobre 2017/say

Président Greffière