Custody Modification Appeal Dismissed for Untimely Formalization of Request Following Deemed Notice

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG

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101 2021 76

Arrêt du 1er mars 2021 Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly Greffier-rapporteur : Ludovic Farine

Parties A.________, demanderesse et appelante, contre

B.________, défendeur et intimé

Objet Modification du jugement de divorce, demande non formalisée dans le délai imparti

Appel du 18 février 2021 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 5 février 2021

— Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB Tribunal cantonal TC Page 2 de 3

attendu

que par courrier adressé le 21 janvier 2021 au Tribunal de la Sarine, A.________ a sollicité "une nouvelle appréciation concernant la garde" de sa fille C.________, née en 2009, exposant que la garde alternée actuellement en place ne convient plus à l'enfant et qu'il est nécessaire de lui octroyer la garde exclusive ;

que par ordonnance du 22 janvier 2021, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) a imparti à la demanderesse un délai expirant le 3 février 2021 pour formaliser sa demande, à savoir indiquer l'adresse complète du père de l'enfant et la nature des liens entre les parents, ainsi que préciser ses conclusions ;

que cette ordonnance a été notifiée par courrier recommandé ; la demanderesse n'ayant pas retiré le pli dans le délai de garde, celui-ci a été retourné à la Présidente le 1er février 2021 ;

que par décision du 5 février 2021, la Présidente, constatant que la demanderesse n'avait pas formalisé la demande dans le délai imparti, n'est pas entrée en matière sur celle-ci, frais à la charge de A.________ ;

que la mère a interjeté appel par acte du 16 février 2021, déposé dans la boîte aux lettres du Tribunal cantonal le 18 février 2021 ; elle fait valoir qu'elle n'a jamais reçu l'avis de retrait pour le recommandé du 22 janvier 2021 et qu'elle maintient le souhait de formaliser sa demande, précisant qu'elle est divorcée de B.________ depuis mars 2015 ;

qu'en vertu de l'art. 138 al. 3 let. a CPC, si le destinataire d'un acte judiciaire devait s'attendre à recevoir la notification, cet acte est réputé notifié, en cas d'envoi recommandé et lorsqu'il n'a pas été retiré, à l'expiration d'un délai de 7 jours à compter de l'échec de la remise ; cette fiction de notification suppose que l'avis de retrait a été déposé dans la boîte aux lettres du destinataire et qu'il soit arrivé par conséquent dans sa sphère privée ; la jurisprudence établit une présomption de fait – réfragable – selon laquelle l'employé postal a correctement inséré l'avis de retrait dans la boîte à lettres ou la case postale du destinataire et que la date de ce dépôt, telle qu'elle figure sur la liste des notifications, est exacte ; cette présomption peut toutefois être renversée, par exemple si des erreurs de distribution des avis de retrait dans les cases postales avaient eu lieu à plusieurs reprises au sein de l'office de poste en question, lorsque la mention "avisé pour retrait" ne figure pas dans le résultat des recherches effectuées par la Poste au moyen du système "Track & Trace", ou encore lorsque la date du dépôt de l'avis de retrait enregistrée dans le système "Track & Trace" ne correspond pas à la date du dépôt effectif de dit avis dans la case postale du conseil du recourant (arrêt TF 5A_28/2015 du 22 mai 2015 consid. 3.1.2) ;

qu'en l'espèce, selon le relevé "Track & Trace" de l'envoi recommandé adressé à l'appelante, elle a été avisée pour retrait le 25 janvier 2021 à 08.20 heures ; elle fait certes valoir qu'elle n'a jamais reçu cet avis de retrait, mais ne fournit aucun élément de nature à renverser la présomption que, dans cette situation, l'avis de retrait a bien été déposé dans sa boîte aux lettres ;

qu'au vu de ce qui précède, l'ordonnance du 22 janvier 2021 est réputée avoir été notifiée à l'appelante le 7ème jour après l'échec de la remise, soit le 1er février 2021 ; quand bien même il aurait été souhaitable que la première juge – constatant l'absence de retrait du recommandé – lui renvoie le pli en courrier simple, comme il est usuel, elle pouvait retenir le 5 février 2021, d'une Tribunal cantonal TC Page 3 de 3

manière conforme à la loi, que la demanderesse n'avait pas formalisé sa demande dans le délai au 3 février 2021 qui lui avait été imparti et, ainsi, ne pas entrer en matière en application de l'art. 132 al. 1 CPC, sous suite de frais (art. 106 al. 1 CPC) ;

que l'appel est dès lors manifestement infondé et doit être rejeté, ce qu'il convient de constater avant tout échange d'écritures (art. 312 al. 1 in fine CPC), afin de minimiser les frais ;

que l'attention de la demanderesse est expressément attirée sur la possibilité de déposer en tout temps une nouvelle demande de modification du jugement de divorce auprès du Tribunal civil de la Sarine, le cas échéant avec l'aide de la permanence juridique de l'Ordre des avocats fribourgeois (www.oaf.ch/fr/permanence) ;

que compte tenu des circonstances, il est adéquat de renoncer exceptionnellement à percevoir des frais judiciaires pour le présent arrêt ;

la Cour arrête :

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision prononcée le 5 février 2021 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est confirmée.

II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 1er mars 2021/lfa

Le Président : Le Greffier-rapporteur :