Family Asylum Case: Rehearing Ordered Due to Procedural Flaws

Bundesverwaltungsgericht

Tribu na l a d m i n i s t r a t i f fé d é r a l

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Abteilung V E-8043/2009/ {T 0/2}

Urteil vom 31. März 2010

Besetzung Einzelrichter Kurt Gysi, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer;

Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.

Parteien A._______, dessen Ehefrau B._______, und deren gemeinsame Kinder C._______, D._______, E._______, Pakistan, vertreten durch (...), Swiss-Exile, Beschwerdeführende,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Einreisebewilligung und Asylgesuch aus dem Ausland;

Verfügung des BFM vom 27. November 2009/N (...).

E-8043/2009

Sachverhalt:

A. Mit englischsprachiger Eingabe vom 24. Mai 2008 an die Schweizerische Botschaft in Islamabad suchte der Beschwerdeführer für sich und seine Familie um Asyl in der Schweiz nach.

B. Mit Schreiben vom 2. Juni 2008 übermittelte die Schweizerische Botschaft die Akten dem BFM zum Entscheid, mit dem Hin weis, dass den Beschwerdeführenden seitens der Botschaft bis auf Weiteres der Zugang zu den Kanzleiräumlichkeiten nicht gewährt werden könne.

C. Mit Verfügung vom 28. August 2008 bewilligte das BFM den Be - schwerdeführenden die Einreise in die Schweiz nicht und lehnte die Asylgesuche ab.

D. Mit englischsprachiger Eingabe vom 6. November 2008 reichten die Beschwerdeführenden gegen die Verfügung des BFM beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragten sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

E. Mit Urteil vom 17. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob die Verfügung des BFM vom 28. August 2008 auf und wies die Vorinstanz an, im Sinne der Erwägungen den rechts - erheblichen Sachverhalt vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden.

F. Das BFM forderte am 6. Mai 2009 die Beschwerdeführenden über ihre neu mandatierte Rechtsvertreterin auf, zu einem Fragekatalog schriftlich Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 18. Juni 2009 antwortete die Rechtsvertreterin.

G. Am 1. Juli 2009 teilte das BFM der Rechtsvertreterin mit, es be - absichtige die Asylgesuche der Beschwerdeführenden abzuweisen

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und ihnen die Einreise nicht zu bewilligen. Mit Eingabe vom 7. Juli 2009 nahm die Rechtsvertreterin Stellung.

H. Am 3. September 2009 reichte die Rechtsvertreterin eine als „Ergänzung zum Asylgesuch“ bezeichnete Eingabe zu den Akten.

I. Das BFM bewilligte mit Verfügung vom 27. November 2009 den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz nicht und lehnte die Asylgesuche ab.

J. Durch ihre Rechtsvertreterin liessen die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 23. Dezember 2009 Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung einreichen. Darin wird beantragt, es sei den Beschwerdeführenden die Einreise zu bewilligen. Sie seien als Flüchtlinge anzuerkennen, eventualiter vorläufig aufzunehmen. Es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

K. Mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2010 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.

L. Das BFM beantragte in der Vernehmlassung vom 19. Januar 2010 die Abweisung der Beschwerde. Am 21. Januar 2010 stellte der Instruktionsrichter der Rechtsvertreterin die Vernehmlassung zur Kenntnisnahme ohne Replikrecht zu.

M. Mit Schreiben vom 12. Februar 2010 reichte die Rechtsvertreterin einen Bericht von Amnesty International aus dem Jahre 2009 betreffend Pakistan, ein Themenpapier der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 31. August 2009 betreffend die religiösen Minderheiten in Pakistan, einen Bericht „About Ministry, Minister for Law and Justice“, einen Bericht „The news, Babar Anwana elevated as law minister, 18. 12. 2009“ sowie elf Fotografien zu den Akten.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom

26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Die Beschwerde ist fristund formgerecht eingereicht; die Be - schwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teil - genommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art.

37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3.

3.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).

3.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung des Schriftenwechsels verzichtet.

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4.

4.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 AsylG kann ein Asylgesuch im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt werden, welche es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG).

Die schweizerische Vertretung führt mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch (Art. 10 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311). Ist dies nicht möglich, so wird die asylsuchende Person von der Vertretung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1). Die schweizerische Vertretung überweist dem Bundesamt das Befragungsprotokoll oder das schriftliche Asylgesuch sowie weitere zweckdienliche Unterlagen und einen ergänzenden Bericht, der ihre Beurteilung des Asylgesuchs enthält (Art. 10 Abs. 3 AsylV 1).

4.2 Das Bundesamt kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen, wenn die asylsuchenden Personen keine Verfolgung glaubhaft machen können oder ihnen die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden kann (vgl. Art. 3, Art. 7 und Art. 52 Abs. 2 AsylG). Gemäss Art. 20 Abs. 2 AsylG bewilligt das Bundesamt Asylsuchenden die Einreise zur Abklärung des Sachverhaltes, wenn ihnen nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitzoder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein anderes Land auszureisen. Gestützt auf Art. 20 Abs. 3 AsylG kann das Eidgenössische Justizund Polizeidepartement (EJPD) schweizerische Vertretungen ermächtigen, Asylsuchenden die Einreise zu bewilligen, die glaubhaft machen, dass eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG bestehe.

4.3 Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist die asylsuchende Person im Auslandverfahren in der Regel zu befragen. Da - von kann nur abgewichen werden, wenn eine Befragung faktisch oder aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen nicht möglich ist. Falls die Befragung nicht durchgeführt werden kann, muss die ein Gesuch stellende Person - soweit möglich und notwendig - mittels eines individualisierten und konkretisierten Schreibens aufgefordert werden, ihre Gründe für das Asylgesuch schriftlich einzureichen. Dabei ist sie auf die allfällige Konsequenz eines negativen Entscheids in - folge Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht aufmerksam zu machen. Ist der Sachverhalt schon aufgrund des eingereichten Asylgesuchs ent-

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scheidreif erstellt, kann sich eine persönliche Befragung ebenfalls er - übrigen; zeichnet sich ein negativer Entscheid ab, ist der asylsuchenden Person diesbezüglich das rechtliche Gehör zu gewähren. Das BFM ist gehalten, den Verzicht auf eine Befragung im Ausland in der Verfügung zu begründen (vgl. BVGE 2007/30 E. 5 S. 362 ff.).

5.

5.1 Im Urteil vom 17. März 2009 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, das BFM habe in Nichtbeachtung der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtssprechung (BVGE 2007/30) den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe ihnen keinen von der Vorinstanz erstellten und über die Botschaft über - mittelten individualisierten Fragekatalog unterbreitet.

5.2 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz am 6. Mai 2009 der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden einen fünf Fragen umfassenden Fragekatalog zustellte, verbunden mit der Aufforderung, diesen von ihren Mandanten schriftlich beantworten zu lassen. Zur Beantwortung der Fragen gewährte das BFM eine Frist von sechs Wochen. Mit Eingabe vom 18. Juni 2009 antwortete die Rechtsvertreterin. Gestützt auf dieses Antwortschreiben sowie das mit Schreiben vom 1. Juli 2009 gewährte rechtliche Gehör zum beabsichtigten negativen Entscheid, erliess das BFM am 27. November 2009 die vorliegend angefochtene Verfügung.

5.3 Aus dem Antwortschreiben der Rechtsvertreterin sowie der weiteren Akten ist zu schliessen, dass die Rechtsvertreterin den ihr zugestellten Fragekatalog – entgegen der Aufforderung des BFM – den Beschwerdeführenden nicht weiterleitete. In den Akten befinden sich jedenfalls keine von den Beschwerdeführenden persönlich verfasste Stellungnahmen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Rechtsvertreterin die Antworten aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden – und damit auch den Asylbehörden bereits bekannten – Unterlagen verfasst hat. Diese Vorgehensweise entspricht nicht der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Zudem ersuchte das BFM in seinem Schreiben vom 6. Mai 2009 ausdrücklich die Beschwerdeführenden, im Rahmen der weiteren Abklärungen ihre Asylgründe nochmals eingehend schriftlich festzuhalten. Überdies war es in Anbetracht der der Rechtsvertreterin angesetzten Frist von sechs Wochen zur Beantwortung des Fragekatalogs offensichtlich auch die Meinung der Vorinstanz, dass die Rechtsvertreterin diese Fragen ihren

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Mandanten zur Beantwortung weiterleiten würde. Weshalb die Rechtsvertreterin die Fragen nicht weiterleitete, ist den Akten nicht zu entnehmen. Dass dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre, ergibt sich jedenfalls daraus, dass die Rechtsvertreterin gemäss ihren eigenen Angaben über E-Mail mit den Beschwerdeführenden korrespondierte (vgl. A33/3). Schliesslich und dies ist entscheidrelevant, ist den Akten nicht zu entnehmen, weshalb das BFM in der Folge seinen Entscheid trotz seiner klaren Aufforderung verbunden mit der langen Fristgewährung dennoch auf die lediglich von der Rechtsvertreterin verfassten Antworten abstützte. Indem das BFM seine Verfügung auf die alleinigen Antworten der Rechtsvertreterin abgestellt hat, hat es den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt und damit erneut den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt.

Im Sinne eines Hinweises ist sodann festzuhalten, dass es aufgrund der sich präsentierenden Aktenlage auch angezeigt gewesen wäre, den Beschwerdeführenden nicht nur gerade fünf allgemein formulierte Fragen zu unterbreiten, sondern weitere, konkrete Fragen zu den Asylgründen zu stellen, welche der Erhellung des geltend gemachten Sachverhalts dienen würden. Dies um so mehr, als die Ausführungen der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden gelegentlich eine gewisse Klarheit vermissen lassen.

5.4 Vorliegend steht weiter fest, dass in Pakistan mehrere Verfahren gegen den Beschwerdeführer hängig sind und er während 13 Monaten in Untersuchungshaft war. Im Rahmen des Asylverfahrens machte der Beschwerdeführer geltend, er sei während der Untersuchungshaft misshandelt worden und befürchte aufgrund seines christlichen Glaubens bei einer Verurteilung Benachteiligungen ausgesetzt zu sein. Das BFM hat sich letztmals im Sommer 2008, mithin vor über eindrei - viertel Jahren, nach dem Stand der Verfahren in Pakistan erkundigt. In Anbetracht dessen, dass ein allfälliger Ausgang der Strafverfahren in Pakistan auch Auswirkungen auf das Asylverfahren haben könnte, wäre das BFM vorliegend gehalten gewesen, sich nach dem aktuellen Stand dieser Verfahren zu erkundigen (vgl. auch die Beweisanträge in der Rechtsmitteleingabe vom 23. Dezember 2009). Indem das BFM keine weiteren Abklärungen vorgenommen hat, hat es den Sachverhalt einmal mehr nicht vollständig abgeklärt.

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5.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das BFM den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör erneut verletzt und den Sachverhalt nicht vollständig festgestellt hat.

5.6

5.6.1 Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Verwaltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art. 105 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG und die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 38 E.7.1); gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Eine Kassation drängt sich aber ins - besondere dann auf, wenn die Verfahrensverletzung auf einem Versehen beruht oder das Ergebnis einer gehäuften unsorgfältigen Verfahrensführung ist (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. a.a.O.).

5.6.2 Vorliegend hat das BFM den Gehörsanspruch der Beschwerdeführenden erneut verletzt. Diesbezüglich dürften keine Versehen vorliegen, sondern vielmehr eine nicht sorgfältige Verfahrensführung durch die Vorinstanz. Eine Heilung ist daher weder angezeigt noch möglich.

5.6.3 Die Feststellung, dass der Sachverhalt von der Vorinstanz nicht genügend erstellt wurde, führt vorliegend nicht direkt zur Bewilligung der Einreise der Beschwerdeführenden in die Schweiz. Aufgrund des unvollständig erstellten Sachverhalts bestehen nicht genügend konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, den Beschwerdeführenden wäre ein Verbleib in Pakistan für die Dauer der weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen nicht zumutbar im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG.

6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Die vorinstanzliche Verfügung vom 27. November 2009 ist aufzuheben und das BFM anzuweisen, den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör gemäss den vorstehenden Erwägungen zu gewähren sowie den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden.

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7.

7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzu - erlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).

7.2 Obsiegende und teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote zu den Akten gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann vorliegend jedoch verzichtet werden, da sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten abschätzen lassen (Art. 14 Abs.

2 VGKE). Die vom BFM zu entrichtende Parteientschädigung ist in Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 500.-- festzusetzen.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügung des BFM vom 27. November 2009 wird aufgehoben und das BFM angewiesen, im Sinne der Erwägungen das rechtliche Gehör zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 500.-- auszurichten.

2. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden und das BFM.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Kurt Gysi Barbara Balmelli

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