Asylum applicant's right to be heard violated; return to Switzerland ordered

Bundesverwaltungsgericht

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Tribu na l a d m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Abteilung IV D-4871/2009/dcl {T 0/2}

Urteil vom 17. August 2009

Besetzung Einzelrichter Bendicht Tellenbach, mit Zustimmung von Richterin Nina Spälti Giannakitsas;

Gerichtsschreiber Martin Scheyli

Parteien S._______ B._______, geboren [...], und deren Kind E._______, geboren [...], Eritrea, vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, Langstrasse 64, 8004 Zürich, Beschwerdeführende,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz

Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;

Verfügung des BFM vom 26. Mai 2009 / N _______ D-4871/2009

Sachverhalt:

A. Die Beschwerdeführerin und ihr Kind sind gemäss Aussagen Ersterer eritreische Staatsbürger. Die Beschwerdeführerin stammt aus G._______ in Äthiopien, wo sie bis zum April 2000 lebte. Gemäss eigenen Angaben hielt sie sich vom April 2000 bis ins Jahr 2004 in Sudan, von 2004 bis zum Mai 2005 in Libyen und vom 16. Juni 2005 bis zum 9. Januar 2009 in Malta auf. Hier wurde am 19. November 2005 ihr Sohn geboren. Am 9. Januar 2009 verliess die Beschwerdeführerin mit ihrem Kind Malta in Richtung Italien. Am 13. Januar 2009 reisten sie illegal in die Schweiz ein, wo die Beschwerdeführerin für sich und ihr Kind gleichentags beim Empfangsund Verfahrenszentrum Basel Asylgesuche stellte.

B. Am 22. Januar 2009 wurde die Beschwerdeführerin durch das Bundesamt für Migration (BFM) summarisch zu ihren Asylgründen angehört. Auf ihre entsprechenden Aussagen wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

C. Am 23. Januar 2009 wurde die Beschwerdeführerin durch das BFM mündlich darüber in Kenntnis gesetzt, es werde die Zuständigkeit Maltas für die Durchführung des Asylverfahrens geprüft, und dazu aufgefordert, sich hierzu zu äussern. Die Beschwerdeführerin gab diesbezüglich zu Protokoll, sie wolle nicht nach Malta zurück, denn sie verfüge dort über keine Papiere.

D. Am 2. Februar 2009 wurden die Beschwerdeführenden für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton Bern zugewiesen.

E. Am 23. März 2009 richtete das BFM an die zuständigen maltesischen Behörden die Mitteilung, gestützt auf die einschlägigen Staatsverträge (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68]; Ver-

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ordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist [VO Dublin]; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) werde Malta als zur Durchführung des Asylverfahrens zuständig erachtet.

F. Mit Schreiben vom 23. März 2009 erklärten sich die zuständigen maltesischen Behörden zur Rückübernahme der Beschwerdeführenden bereit.

G. Am 6. April 2009 teilte die Beschwerdeführerin dem Migrationsdienst des Kantons Bern im Wesentlichen mündlich mit, ihr Kind sei durch dessen leiblichen Vater, den libyschen Staatsangehörigen K._______ F._______, entführt worden. Sie habe deswegen bei der Polizei Anzeige erstattet.

H. Am 18. Mai 2009 wandte sich die Beschwerdeführerin mündlich an das Empfangsund Verfahrenszentrum Basel und teilte im Wesentlichen mit, ihr Kind befinde sich mit seinem Vater in Italien. Sie sei deshalb zwischenzeitlich nach Italien gereist, aber ohne ihr Kind wieder in die Schweiz zurückgekehrt. Sie habe ausserdem in der Zwischenzeit herausgefunden, dass der Vater ihres Kindes gleichzeitig ihr Halbbruder sei. Ausserdem habe sie erfahren, dass ihr Ehemann, D._______ H._______, den sie in Sudan kennengelernt habe, in der Schweiz lebe.

I. Mit Verfügung vom 26. Mai 2009 trat das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz nach Malta sowie den Vollzug an. Des Weiteren wies das Bundesamt die Beschwerdeführenden an, die Schweiz sofort zu verlassen. Auf die Begründung der Verfügung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

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J. Mit Verfügung vom 4. Juni 2009 ordnete der Migrationsdienst des Kantons Bern gestützt auf Art. 76 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) die Ausschaffungshaft der Beschwerdeführerin an.

K. Mit Schreiben vom 2. und vom 8. Juni 2009 teilte das Wohnheim für Asylbewerber der Stadt X._______ dem BFM mit, ein Bewohner des Heims, D._______ H._______ aus Eritrea, sei nach dessen Aussagen der Ehemann der Beschwerdeführerin. Es werde darum ersucht, die Beschwerdeführerin bei ihrem Ehemann wohnen zu lassen und zu diesem Zweck den Wechsel des für die Beschwerdeführerin zuständigen Zuweisungskantons zu bewilligen.

L. Mit Schreiben vom 9. und vom 30. Juni 2009 teilte das BFM dem Wohnheim für Asylbewerber der Stadt X._______ mit, ein Gesuch um Wechsel des Zuweisungskantons müsse durch die Beschwerdeführerin selbst erfolgen.

M. Mit Eingabe an das BFM vom 9. Juli 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin um den Wechsel des Zuweisungskantons, um bei ihrem Ehemann im Kanton Zürich wohnen zu können. Dabei teilte sie dem Bundesamt unter anderem mit, sie habe erst in der Schweiz erfahren, dass sich ihr Ehemann, D._______ H._______, von dem sie auf der Reise von Sudan nach Libyen getrennt worden sei, ebenfalls hier aufhalte. In der Zwischenzeit sei sie von diesem ausserdem schwanger geworden.

N. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte das BFM der Beschwerdeführerin mit, sie habe erst dann einen Anspruch auf Zusammenführung aufgrund der Einheit der Familie gemäss Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311), wenn D._______ H._______ die Vaterschaft anerkannt habe.

O. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 30. Juli 2009 fochten die Beschwerdeführenden die Verfügung des BFM vom 26. Mai 2009 beim

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Bundesverwaltungsgericht an. Dabei beantragten sie, die genannte Verfügung sei aufzuheben und das Bundesamt sei anzuweisen, sein Recht zum Selbsteintritt auszuüben und – sinngemäss – auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden einzutreten. Der Beschwerdeführerin sei ausserdem die Wiedereinreise in die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens zu gestatten. In prozessualer Hinsicht ersuchte die Beschwerdeführerin darum, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom

20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu gewähren. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

P. Am 29. Juli 2009 wurde die Beschwerdeführerin auf dem Luftweg nach Malta ausgeschafft.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Über Verfügungen, die gestützt auf das AsylG durch das BFM erlassen worden sind, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-34 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

2.

2.1 Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Sie sind damit zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).

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2.2 Im vorinstanzlichen Aktendossier sind keinerlei Angaben dazu enthalten, zu welchem Zeitpunkt die vom 26. Mai 2009 datierende Verfügung des BFM den Beschwerdeführenden eröffnet wurde. Die Beschwerdeführenden selbst machen durch ihren Rechtsvertreter geltend, die angefochtene Verfügung sei ihnen am 28. Juli 2009 eröffnet worden. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 29. Juli 2009 nach Malta ausgeschafft worden ist, bildet ein gewisses Indiz für die Richtigkeit dieser Angabe. Indessen ist ohnehin festzuhalten, dass die Beweislast für die erfolgte Zustellung und deren Zeitpunkt die Behörde trägt, welche die Zustellung veranlasst hat (vgl. FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 34, N 10). Somit ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die angefochtene Verfügung den Beschwerdeführenden am 28. Juli 2009 eröffnet wurde. Die Beschwerde wurde nach dem Gesagten innert der gesetzlichen Frist (Art. 108 Abs. 2 und 5 AsylG) beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).

3.

3.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters oder einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich im vorliegenden Fall um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).

3.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wird auf einen Schriftenwechsel verzichtet.

4. Im vorliegenden Fall besteht Anlass zur Frage, ob die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung ihren Pflichten hinreichend nachgekommen ist, die sich aus dem Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör ergeben.

4.1

4.1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird durch Art. 29-33 VwVG konkretisiert. Danach umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör als Teilaspekte einen Anspruch der Parteien auf vorgängige Anhörung durch die Behörde (Art. 30 und 30a VwVG), auf Anhörung in Bezug

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auf erhebliche Vorbringen einer Gegenpartei (Art. 31 VwVG), auf Prüfung eigener erheblicher Vorbringen durch die Behörde (Art. 32 VwVG) sowie auf Abnahme der angebotenen und tauglichen Beweise durch die Behörde (Art. 33 VwVG). Antworten auf die Frage, welche spezifischen Teilgehalte der Anspruch des rechtlichen Gehörs im Einzelnen umfasse, können sich darüber hinaus auch unmittelbar aus dem übergeordneten Verfassungsrecht in Gestalt des Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergeben.

4.1.2 Der mit Grundrechtsqualität ausgestattete Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst unbestrittenermassen eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse. Vol. II. Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 207 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf/St. Gallen 2006, S. 360 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.; MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.). Zunächst – und für die Prozessparteien regelmässig im Vordergrund stehend – gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Unerlässliches Gegenstück der Mitwirkungsrechte der Parteien bildet ausserdem als weiterer Teilgehalt des rechtlichen Gehörs die Pflicht der Behörden, die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen; daraus folgt schliesslich auch die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen (BGE 123 I 31 E. 2c; vgl. etwa AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, a.a.O., S. 611 ff.; REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar zu Art. 29 BV, Rz. 34 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 119; SCHEFER, a.a.O.,

S. 300 ff.).

4.2 Es ist festzustellen, dass der angefochtene Entscheid des BFM diesen Kriterien offensichtlich nicht gerecht wird. Die Beschwerdeführerin hat zweimal – am 18. Mai 2009 mündlich sowie mit schriftlicher Eingabe vom 9. Juli 2009 – gegenüber dem Bundesamt die Mitteilung

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gemacht, ihr Ehemann, der eritreische Staatsangehörige D._______ H._______, lebe in der Schweiz, wie sie in der Zwischenzeit erfahren habe. Mit der erwähnten schriftlichen Eingabe teilte die Beschwerdeführerin dem Bundesamt ausserdem mit, sie sei schwanger, wobei der Genannte der Vater sei. Es liegt auf der Hand, dass diese Angaben durch das BFM im Rahmen der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Wegweisung der Beschwerdeführerin nach Malta und der entsprechende Vollzug angeordnet wurden, zu berücksichtigen gewesen wären. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die verfügende Behörde verpflichtet ist, wesentliche Äusserungen der betroffenen Person tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinanderzusetzen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 30, N 5; vgl. ausserdem BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, ebd., Art. 32). In der angefochtenen Verfügung wird weder erwähnt, dass die Beschwerdeführerin die fraglichen Aussagen machte, noch wird auf ihre entsprechenden Vorbringen eingegangen. Somit ist offenkundig, dass das BFM seine Pflicht zur Berücksichtigung der erheblichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht wahrgenommen und somit deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat.

5.

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, und die Sache ist zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.2 Indem der rechtliche und tatsächliche Zustand wiederherzustellen ist, wie er vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung bestand, ist der Beschwerdeführerin – die am 29. Juli 2009 nach Malta ausgeschafft wurde – durch das BFM die sofortige Wiedereinreise in die Schweiz zu gestatten. Die entsprechenden Kosten hat das BFM zu tragen.

6. Im vorliegenden Fall besteht ausserdem Anlass zu folgenden Ergänzungen.

6.1 Die vom 26. Mai 2009 datierende Verfügung des BFM wurde der Beschwerdeführerin erst am 28. Juli 2009 eröffnet. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb zwischen Verfügungsund Eröffnungsdatum eine

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derart lange Zeitspanne liegt, zumal gegenüber der Beschwerdeführerin bereits am 4. Juni 2009 mit entsprechender Verfügung des Migrationsdiensts des Kantons Bern die Ausschaffungshaft angeordnet wurde. Dabei erweist sich insbesondere, dass die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht unter Beachtung der diesbezüglich geltenden gesetzlichen Bestimmungen erfolgte. Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen (oder i.Vm. Art. 75 AuG in Haft belassen), wenn ein erstinstanzlicher Wegoder Ausweisungsentscheid eröffnet wurde. Indem die betreffende Verfügung des BFM vom 26. Mai 2009 der Beschwerdeführerin erst am 28. Juli 2009 eröffnet wurde, war diese Voraussetzung zum Zeitpunkt der Anordnung der kantonalen Behörde offensichtlich nicht erfüllt. Im Übrigen wäre auch die für die Inhaftnahme gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG verlangte Voraussetzung nicht erfüllt gewesen, wonach ein auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gestützter Wegweisungsentscheid in einer Empfangsstelle eröffnet wird: Weder erfolgte die Eröffnung in einer Empfangsstelle, noch wurde die Haft – wie in diesem Fall gesetzlich vorgesehen (Art. 80 Abs. 1 AuG) – durch das Bundesamt angeordnet. Ferner ergeben sich aus den Akten auch keine Hinweise auf das Vorliegen von Gründen, die eine Vorbereitungshaft im Sinne von Art. 75 Abs. 1 AuG rechtfertigen würden. Die Ausschaffungshaft der Beschwerdeführerin wurde somit zu Unrecht angeordnet. Aus den vorinstanzlichen Akten geht nicht hervor, ob die Haftanordnung im Sinne von Art. 80 Abs. 2-4 AuG durch eine richterliche Behörde überprüft wurde.

6.2 Des Weiteren ist zu bemerken, dass auch die vom BFM mit Schreiben vom 13. Juli 2009 (das im Übrigen gestützt auf Art. 5 Abs. 1 VwVG als Verfügung zu qualifizieren ist) gegenüber der Beschwerdeführerin als Antwort auf deren Gesuch um Wechsel des Zuweisungskantons geäusserte Ansicht offensichtlich nicht zutrifft, sie vermöge einen Anspruch auf Zusammenführung aufgrund der Einheit der Familie erst dann geltend zu machen, wenn ihr Ehemann die Vaterschaft des gemeinsamen, noch ungeborenen Kindes anerkannt haben werde. Es genügt, in diesem Zusammenhang auf den unmissverständlichen Wortlaut des vom Bundesamt zitierten Art. 1a Bst. e AsylV 1 hinzuweisen, wonach als Familie im Sinne der Bestimmung Ehegatten und deren minderjährige Kinder gelten.

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7.

7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Das mit der Beschwerdeschrift gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG erweist sich somit als gegenstandslos.

7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (vgl. für die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) und die in der Beschwerdeschrift erwähnte, angesichts des Aufwandes als angemessen erscheinende Honorarforderung des Rechtsvertreters sind den Beschwerdeführenden Fr. 460.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzusprechen. Dieser Betrag ist den Beschwerdeführenden durch das BFM zu entrichten.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom

26. Mai 2009 wird aufgehoben.

2. Die Akten werden dem BFM zur erneuten Beurteilung der Sache überwiesen.

3. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin die sofortige Wiedereinreise in die Schweiz zu gestatten, wobei die entsprechenden Kosten durch das BFM zu tragen sind.

4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

5. Den Beschwerdeführenden wird eine Parteientschädigung von Fr. 460.-- zugesprochen, die ihnen durch das BFM zu entrichten ist.

6. Dieses Urteil geht an:

- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)

- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)

- den Migrationsdienst des Kantons Bern (in Kopie)

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Bendicht Tellenbach Martin Scheyli

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