Bank Lacks Standing to Appeal Document Transmission to Italy

Bundesstrafgericht

Tribunal pénal fédéral

Tribunale penale federale

Tribunal penal federal

Numero dell’incarto: RR.2008.274

Sentenza del 4 maggio 2009 II Corte dei reclami penali

Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli

Parti Banca A., rappresentata dall'avv. Elio Brunetti,

Ricorrente

contro

MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE,

Controparte

Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia

Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

Fatti:

A. Il 24 ottobre 2007 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma (Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B., C., D., E., F., G. e H. per associazione a delinquere di stampo mafioso, narcotraffico e riciclaggio aggravato. In sostanza, gli indagati sono sospettati di appartenere ad un'organizzazione criminale promossa da B., personaggio legato alle famiglie mafiose I. e quindi a Cosa Nostra. Tale organizzazione sarebbe dedita, in modo diretto ed indiretto, alla gestione e al controllo delle attività economiche e all'acquisizione di appalti pubblici, commettendo crimini di ogni genere, tra i quali omicidi, estorsioni e traffici di ingenti quantità di sostanze stupefacenti. Per il riciclaggio del denaro provento del crimine B. conterebbe, tra l'altro, su E. e F., entrambi già attivi presso la banca A. a Lugano. Nella sua domanda di assistenza l'autorità rogante ha postulato diverse misure d'indagini, tra le quali la perquisizione dell'abitazione e dell'ufficio, presso la banca A., di F..

B. Mediante decisione del 4 gennaio 2008, il Ministero pubblico della Confederazione (MPC) è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana dichiarando che le misure necessarie sarebbero state ordinate tramite separate decisioni incidentali. Il 5 febbraio 2008 l'autorità d'esecuzione ha ordinato la perquisizione dei locali della banca A. a Lugano, con l'intento di sequestrare tutta la documentazione redatta da F., già direttore sostituto della banca, in relazione con gli altri coindagati o concernenti i conti n. 1 e n. 2. Alla banca A. è stato imposto il divieto d'informare, fino al

30 aprile seguente, i titolari dei conti e/o altre persone toccate dalla misura.

C. Con decisione di chiusura del 10 ottobre 2008 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria, autorizzando la trasmissione all'autorità richiedente dei documenti sequestrati presso la banca A. (v. punto 2 del dispositivo).

D. Il 29 ottobre 2008 la banca A. ha impugnato la precitata decisione presso la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, chiedendone, in via principale, l'annullamento limitatamente ai documenti n. 4 e 7, i quali, secondo lei, non devono essere trasmessi all'estero. In via subordinata, essa chiede che anche i documenti n. 4 e 7 siano trasmessi, ma in forma "omissata".

E. Con osservazioni del 21 novembre 2008 il MPC postula la reiezione del ricorso. L'Ufficio federale di giustizia (UFG), con scritto del 4 dicembre 2008, chiede che il gravame sia dichiarato inammissibile.

F. Con replica del 18 dicembre 2008 la ricorrente si riconferma sostanzialmente nelle proprie conclusioni.

G. Con dupliche del 7 gennaio 2009 sia il MPC che l'UFG ribadiscono le loro posizioni.

Diritto:

1.

1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assistenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.

1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (RS 0.311.53).

1.3 Il 27 novembre 2008 il Consiglio dell’Unione europea ha deciso la piena applicazione degli accordi d'associazione della Svizzera a Schengen e Dublino a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008). Secondo costante giurisprudenza, in materia di assistenza giudiziaria internazionale si applica il diritto in vigore al momento della decisione. Il carattere amministrativo della procedura d’assistenza esclude infatti l’applicabilità del principio di non retroattività (DTF 122 II 422 consid. 2a; 112 Ib 576 consid. 2; 109 Ib 62 consid. 2a,

157 consid. 3b; sentenza del Tribunale federale 1A.96/2003 del 25 giugno

2003, consid. 2.2; sentenza TPF RR.2007.178 del 29 novembre 2007, consid. 4.3). Ne consegue che in virtù degli art. 2 n. 1 e 15 n. 1 dell’Accordo del 26 ottobre 2004 tra la Confederazione Svizzera, l’Unione europea e la Comunità europea, riguardante l’associazione della Svizzera all’attuazione, all’applicazione e allo sviluppo dell’acquis di Schengen (RS 0.360.268.1), nelle relazioni di cooperazione in materia penale con l’Italia sono applicabili anche gli art. 59 e segg. (in materia di estradizione) nonché 48 e segg. (in materia di altra assistenza) della Convenzione di applicazione degli Accordi di Schengen del 14 giugno 1985 (CAAS) tra i governi degli Stati dell’Unione economica Benelux, della Repubblica federale di Germania e della Repubblica francese relativi all’eliminazione graduale dei controlli alle frontiere comuni (n. CELEX 42000A0922(02); Gazzetta ufficiale L 239/19-62 del 22 settembre 2000).

Nella misura in cui la sopravveniente entrata in vigore delle pertinenti disposizioni del CAAS non comporta nel caso concreto un sostanziale cambiamento delle condizioni di concessione dell’assistenza allo Stato estero, rispetto al diritto convenzionale di cui al consid. 1.2, non si è reso necessario un ulteriore scambio di scritti sul diritto applicabile.

1.4 Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del

20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italosvizzero; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).

1.5 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di consegna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità federale di esecuzione. I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.

1.6 La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a ricorrere dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima disposizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di legge trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP. Per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una misura di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un legame sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 consid. 1 d/aa). L’interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giuridico o fattuale. Esso non deve necessariamente corrispondere a quello tutelato dalla norma invocata. Occorre però che il ricorrente sia toccato più di altri, rispettivamente del collettivo degli amministrati, in un interesse importante, risultante dalla sua posizione per rapporto all’oggetto della contestazione. Un interesse degno di protezione esiste allorquando la situazione di fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall’esito della causa: è necessario che un eventuale accoglimento del ricorso gli procuri un vantaggio di natura economica, materiale oppure ideale. Il ricorso proposto soltanto nell’interesse della legge oppure di un terzo non è ammissibile (DTF

126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 consid. 1 e/bb,

499 3b pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considerato personalmente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispettivamente nell’ambito di misure concernenti un veicolo a motore al detentore dello stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì precisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare il sequestro degli stessi, anche se i documenti in questione concernono un’altra persona contro la quale è pendente un procedimento penale estero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79 consid. 1.6). Secondo la giurisprudenza, questo vale parimenti nel caso di documentazione bancaria detenuta da un avvocato o da una fiduciaria in ragione di un mandato (sentenza del Tribunale federale 1A.293/2004 del 18 marzo 2005, consid. 2.3; TPF RR.2007.101 del 12 luglio 2007, consid. 2.1). Il Tribunale federale ha altresì affermato che una banca non è legittimata a ricorrere contro la trasmissione di documenti relativi a conti di suoi clienti, nella misura in cui tali documenti non contengono nulla sulla gestione degli affari propri della banca (v. DTF 128 II 211 consid. 2.2 p. 216-217). Per documenti quali quelli relativi all'apertura del conto, gli estratti conto, gli avvisi di addebito e di accredito oppure ancora la corrispondenza in merito fra cliente e banca, si tratta palesemente di atti relativi esclusivamente alla sfera privata del titolare del conto, motivo per cui soltanto quest'ultimo – e non la banca – è legittimato a ricorrere contro una decisione di consegna di simile documentazione.

Nella fattispecie, il documento n. 4 contiene uno scambio di messaggi di posta elettronica tra F. ed un cliente della banca A. concernente operazioni di cambio risalente al mese di ottobre 2004, periodo durante il quale il primo era ancora attivo presso tale banca in qualità di direttore sostituto. Si tratta all'evidenza di un documento relativo alla sfera privata di un cliente della banca, ragione per cui la ricorrente non risulta legittimata a ricorrere.

Alla medesima conclusione è d'uopo giungere per quanto riguarda il documento n. 7, nella misura in cui esso contiene un indirizzo di posta elettronica privato nonché codici d'accesso informatici di pertinenza di F.; essi non sono dunque legati ad interessi propri della banca.

2. Discende da quanto precede che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La competenza del Tribunale penale federale di disciplinare i dettagli relativi alla determinazione delle tasse di giustizia si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e sulla relativa giurisprudenza (v. sentenze TPF RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2; RR.2007.6 del

22 febbraio 2007, consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007, consid. 4). La tassa di giustizia è calcolata conformemente all’art. 3 del Regolamento sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie a fr. 5'000.-.

Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia:

1. Il ricorso è inammissibile.

2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della ricorrente. Essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato.

Bellinzona, 5 maggio 2009

In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale

La Presidente: Il Cancelliere:

Comunicazione a:

- Avv. Elio Brunetti

- Ministero pubblico della Confederazione

- Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria

Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).