Jurisdiction for Insolvency Offenses: Actual Place of Business vs. Fictitious Address

Bundesstrafgericht

Tribunal pénal fédéral

Tribunale penale federale

Tribunal penal federal

Gesc häftsnummer: BG.2018.1

Beschluss vom 2. März 2018 Beschwerdekammer

Besetzung Bundesstrafrichter Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz, Cornelia Cova und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia

Parteien KANTON ZÜRICH, Gesuchsteller

gegen

CANTONE TICINO, Gesuchsgegner

Gegenstand Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

Sachverhalt:

A. Im Rahmen der Bekämpfung der “Konkursreiterei“ ermittelt im Kanton Zürich die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. wegen Konkursdelikten und Betrugs im grossen Stil. Im Zusammenhang mit diesen Ermittlungen ergab sich der Verdacht auf Konkursdelikte von ehemaligen Organen (sog. Vororganen) der von A. übernommenen Gesellschaften, u.a. gegen den Beschuldigten B.

B. war bis 7. Februar 2012 einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift der C. SA, welche ihren Sitz in Z./TI hatte und ihre Geschäftstätigkeit von dort aus führte. Am 7. Februar 2012 wurde die Gesellschaft an A. übereignet. Gleichzeitig erfolgte eine Umfirmierung in D. AG (aktuell in Liquidation) und ein Sitzwechsel der Gesellschaft an die Adresse c/o E. AG in Y./ZH.

Am 21. Juni 2012 eröffnete das Bezirksgericht Lugano über die Gesellschaft den Konkurs. Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung wies die Gesellschaft Schulden von mindestens Fr. 100‘150.-- auf, welchen keinerlei Aktiven gegenüberstanden. Am 14. November 2012 wurde der Konkurs mangels Aktiven eingestellt.

B. wird im Zürcher Strafverfahren Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB, begangen durch Konkursverschleppung vorgeworfen. Er wird beschuldigt, seinen Pflichten als Gesellschafter und Gesellschaftsführer mit Einzelunterschrift der C. SA nicht nachgekommen zu sein. Insbesondere soll er die Bilanz der genannten Gesellschaft trotz Anzeichen der Überschuldung ab 7. Oktober 2011 nicht deponiert haben, womit der Konkurs verschleppt worden sei (Verfahrensakten der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich).

B. Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 ersuchte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Ministero pubblico del Cantone Ticino um Übernahme des Verfahrens gegen B. wegen Misswirtschaft im Zusammenhang mit dem Konkurs der

D. AG.

C. Der Ministero pubblico del Cantone Ticino lehnte mit Schreiben vom 7. September 2017 eine Verfahrensübernahme ab.

D. Mit Schreiben vom 2. November 2017 ersuchte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich den Ministero pubblico del Cantone Ticino um Übernahme des von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen B. geführten Verfahrens.

E. Der Ministero pubblico del Cantone Ticino lehnte mit Schreiben vom 18. Januar 2018 wiederum eine Verfahrensübernahme ab.

F. Mit Ersuchen vom 31. Januar 2018 gelangt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Sie beantragt, es seien die Behörden des Kantons Tessin als berechtigt und verpflichtet zu erklären, die dem Beschuldigten B. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1).

Der Ministero pubblico del Cantone Ticino beantragt in seiner Gesuchsantwort, das Gesuch sei abzuweisen (act. 3). Diese Eingabe wurde der Gegenseite mit Schreiben vom 13. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht (act. 4).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten einen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Erscheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentlichen Elemente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschiedener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbreitet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Normalfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog anzuwenden (vgl.

hierzu u. a. TPF 2011 94 E. 2.2). Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren

Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO; vgl. hierzu KUHN, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 39 StPO N. 9 sowie Art. 40 StPO N. 10; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 488; GALLIANI/MARCELLINI, Codice svizzero di procedura penale [CPP] – Commentario, 2010, n. 5 ad art. 40 CPP).

1.2 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist berechtigt, den Gesuchsteller im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu vertreten (§ 107 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichtsund Behördenorganisation im Zivilund Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Auf Seiten des Gesuchsgegners steht diese Befugnis den einzelnen Staatsanwälten zu (Art. 67 Abs. 6 Legge sull'organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006 (RL 3.1.1.1;

"LOP"), weshalb der i.c. unterzeichnende Procuratore Pubblico zuständig ist, den Kanton Tessin beim vorliegenden Gerichtsstandskonflikt vor dem Bundesstrafgericht zu vertreten.

1.3 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaustausch zwischen den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form, vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2016.10 vom 10. Mai 2016 E. 1) sind vorliegend erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

2.

2.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 sind bei Straftaten nach den Artikeln 163 bis 171bis StGB die Behörden am Wohnsitz, am gewöhnlichen Aufenthaltsort oder am Sitz der Schuldnerin oder des Schuldners zuständig. Für Strafverfahren gegen das Unternehmen nach Artikel 102 StGB sind die Behörden am Sitz des Unternehmens zuständig. Dies gilt ebenso, wenn sich das Verfahren wegen des gleichen Sachverhalts auch gegen eine für das Unternehmen handelnde Person richtet (Art. 36 Abs. 2 StPO).

Die Beschwerdekammer kann (wie die beteiligten Staatsanwaltschaften untereinander auch) einen andern als den in den Art. 31 bis 37 StPO vorgesehenen Gerichtsstand festlegen, wenn der Schwerpunkt der deliktischen Tätigkeit oder die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person es erfordern oder andere triftige Gründe vorliegen (Art. 40 Abs. 3 StPO). Ein solches Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand soll indes die Ausnahme bleiben. Eine Vereinbarung bzw. der Beschluss, einen gesetzlich nicht zuständigen Kanton mit der Verfolgung zu betrauen, setzt triftige Gründe voraus.

Die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen. Überdies kann ein Kanton entgegen dem gesetzlichen Gerichtsstand nur zuständig erklärt werden resp. sich selber zuständig erklären, wenn dort tatsächlich ein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht (vgl. MOSER/SCHLAPBACH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 38 StPO

N. 2 m.w.H.).

2.2 Betreibungsund Konkursdelikte sollen an ihrem Ursprungsort, in der Regel am Sitz der betreffenden Unternehmung (regelmässig gleichzeitig Ort der Zwangsvollstreckung), verfolgt werden, da an diesem Ort die Beweise am besten gesammelt werden können (BBl 2006 1143). Dabei ist massgeblich, wo sich der Sitz zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hat (Beschluss der Beschwerdekammer BG.2015.23 vom 24. August 2015 E. 3.1).

Ist der (formelle) Sitz rein fiktiv, bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem tatsächlichen Geschäftssitz bzw. Wohnsitz des Schuldners (MOSER/ SCHLAPBACH, a.a.O., Art. 36 StPO N. 2 m.w.H.). Die Annahme eines fiktiven Sitzes darf nicht leichthin angenommen werden. Sie drängt sich nur auf, wenn konkrete Hinweise dafür vorliegen, dass dieser bloss vorgeschoben und die effektive Geschäftstätigkeit anderswo vorgenommen wird (Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2016.4 vom 7. Juni 2016 E. 3.1).

2.3 Der Gesuchsteller anerkennt, dass der Gerichtsstand gemäss Art. 36 Abs. 1 StPO vorliegend im Kanton Zürich ist. So habe die D. AG zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 21. Juni 2012 ihren formellen Sitz im Kanton Zürich gehabt (act. 1 S. 5).

2.4 Der Gesuchsteller macht nun triftige Gründe geltend, um vom Gerichtsstand nach Art. 36 StPO abzuweichen. Er bringt vor, dass es sich beim formellen Sitz im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 21. Juni 2012 um einen bloss fiktiven – vorgeschobenen – Sitz gehandelt habe (act. 1 S. 5). Die Akten, auf welche die Strafuntersuchung zurückgreifen müsse (Buchhaltung, Steuerakten), würden sich im Kanton Tessin befinden und es könnten vom Konkursamt in Lugano möglicherweise wichtige Aufschlüsse für das Strafverfahren gewonnen werden. Die D. AG sei bis zur Konkurseröffnung inaktiv gewesen und in Y./ZH hätten sich weder Gegenstände der D. AG noch deren Geschäftsund Buchhaltungsunterlagen befunden. Der operative Sitz der Gesellschaft während der Organstellung von B. habe sich im Kanton Tessin befunden, wo sich auch die Buchhaltungsunterlagen befinden würden. Die Steuerunterlagen für die bei der Beurteilung der Strafbarkeit von B. massgebliche Zeitspanne müssen sich im Kanton Tessin befinden (act. 1 S. 5).

2.5 Dagegen beruft sich der Gesuchsgegner auf den Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO und den Gerichtsstand im Falle mehrerer Beteiligter gemäss Art. 33 StPO. Das Strafverfahren gegen B. wegen des Konkurses der D. AG sei verbunden mit dem Strafverfahren gegen

A. Es sei anzunehmen, dass beide Beschuldigten ein legitimes Interesse an den Aussagen des Anderen und weiteren Beweismitteln sowie an einem gemeinsamen Strafprozess hätten. Zudem sei hervorzuheben, dass B., über 80-jährig, deutscher Muttersprache und im Kanton Zug zuhause sei. Für seine Einvernahme sowie für Anderes sei Zürich offensichtlich praktischer als das Tessin. Seine Teilnahme am Strafverfahren wäre bei einem auf Deutsch, ohne Rückgriff auf einen Dolmetscher geführten Strafverfahren vereinfacht. Aus Gründen der Opportunität und Prozessökonomie sei das Strafverfahren im Kanton Zürich weiterzuführen (act. 3 S. 1 f.).

2.6 Inwiefern B. als Teilnehmer der A. vorgeworfenen Straftaten oder Mittäter zu gelten hätte, führt der Gesuchsgegner nicht aus und geht auch aus den bisherigen Ermittlungen nicht hervor. Gestützt auf Art. 33 StPO lässt sich somit ein Gerichtsstand im Kanton Zürich nicht begründen. Der angerufene Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO kommt nach dem Gesagten vorliegend nicht zum Tragen.

Wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht, bestreitet der Gesuchsgegner zu Recht nicht, dass der Sitz der D. AG im Kanton Zürich rein fiktiv war. Bei dieser Sachlage bestimmt sich demzufolge die Zuständigkeit grundsätzlich nach dem tatsächlichen Geschäftssitz der D. AG in Z./TI. Der tatsächliche Geschäftssitz der D. AG entspricht vorliegend zudem dem Konkursort. Die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Gründe der Opportunität und Prozessökonomie vermögen daher auch nicht mit Blick auf die auf Italienisch vorliegenden Konkursakten und Geschäftsunterlagen zu überzeugen. Vielmehr ist eine Strafverfolgung am tatsächlichen Geschäftssitz bzw.

Konkursort zweckmässig, was gerade dem Normzweck von Art. 36 StPO entspricht. Mit anderen Worten bedeutet im konkreten Fall das formelle Abweichen vom ordentlichen Gerichtsstand des Art. 36 StPO und die Bestimmung des tatsächlichen Geschäftssitzes als Gerichtsstand, dass die materiellen Vorgaben von Art. 36 StPO erfüllt werden. Soweit der Gesuchsgegner die persönlichen Verhältnisse von B. (Sprachkenntnisse, Alter und Wohnsitz)

ins Feld führt, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese den Beschuldigten von einer jahrelangen Geschäftsaktivität im Tessin nicht abgehalten haben.

Ein ausnahmsweises Abweichen vom ordentlichen Gerichtsstand des Art. 36 StPO drängt sich nach dem Gesagten geradezu auf.

3. Damit sind die Strafverfolgungsbehörden des Gesuchsgegners für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die dem Beschuldigten B. zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen.

4. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Tessin sind berechtigt und verpflichtet, die B. zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Bellinzona, 5. März 2018

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

- Ministero pubblico del Cantone Ticino

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.