Construction Lien Dispute Over Gypsum Wall Cracks and Omitted Cork Strips

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Ausschuss

ZB.2013.9

ENTSCHEID

vom 28. Februar 2014

Mitwirkende

Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner, MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

Parteien

A_____ Berufungskläger

[…] Beklagter

vertreten durch […], Advokat,

[…]

gegen

B_____ Berufungsbeklagte

[…] Klägerin

vertreten durch […], Advokat,

[…]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. November 2012

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht und Forderung

Sachverhalt

Die B_____ Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte) und A_____ (unbestritten ein Verein, vgl. Klage S. 2; Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger) schlossen im Oktober 2010 einen Werkvertrag. Gemäss diesem Vertrag errichtete die Berufungsbeklagte in der dem Berufungskläger gehörenden Liegenschaft […]strasse, einem Schaulager für Kunst, Gipswände ohne Korkstreifen zu einem Pauschalpreis von CHF 61'000.– inklusive Mehrwertsteuer. Für die im November und Dezember 2010 ausgeführten

Arbeiten stellte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin am 23. Dezember 2010 Rechnung über CHF 31'948.–. Dieser Betrag stellte, nach Berücksichtigung

der geleisteten Anzahlung von CHF 29'052.–, den noch offenen Restbetrag dar. Dieser wurde von der Berufungsklägerin zufolge geltend gemachter Schäden nicht

bezahlt. Auf Antrag der Berufungsbeklagten trug das Zivilgericht am 3. März 2011 ein Bauhandwerkerpfandrecht provisorisch im Grundbuch ein und ordnete auf

Antrag der Berufungsklägerin am 12. September 2011 eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend Mängel an den Gipswänden an. Mit Klage vom 17. Februar 2012 beantragte die Berufungsbeklagte, es sei der Berufungskläger zur Zahlung

von CHF 31'948.– plus 5 % Zins ab dem 23. Januar 2011 zu verurteilen und das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch einzutragen. Mit Klageantwort und

Widerklage beantragte der Berufungskläger die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Berufungsbeklagten, dem Berufungskläger CHF 14'436.45 zuzüglich 5% Zins seit dem 12. Juni 2012 zu bezahlen. Das Zivilgericht befragte Zeugen und hiess die Klage am 7. November 2012 gut, verurteilte den Berufungskläger zur Zahlung

von CHF 31'948.– nebst 5 % Zins seit dem 23. Januar 2011, bestätigte die vorsorglich angeordnete Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und wies das Grundbuchamt

an, dieses definitiv einzutragen. Die Widerklage wurde abgewiesen, dem Berufungskläger wurden sämtliche Gerichtskosten sowie eine Parteientschädigung auferlegt.

Gegen diesen

Entscheid hat der Berufungskläger am 16. Februar 2013 Berufung erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung der

Widerklage im (reduzierten) Umfang von CHF 14'075.45 zuzüglich 5 % Zins seit dem

12. Juni 2012. Eventualiter sei der Entscheid des Zivilgerichts aufzuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter o/e Kostenfolge. Die Berufungsbeklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung. Es wurden die Vorakten beigezogen. Auf einen zweiten Schriftenwechsel und auf eine Verhandlung wurde ankündigungsgemäss verzichtet. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts. Dieser Entscheid ist mit Berufung beim Appellationsgericht anfechtbar: Es liegt ein Endentscheid der ersten Instanz vor (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO) und der Streitwert übersteigt CHF 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger hat seine Berufung formgerecht und rechtzeitig eingereicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist demnach einzutreten.

Zum Entscheid über die Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Das Appellationsgericht überprüft frei, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt und das Recht richtig angewendet hat (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

2.

2.1 Der Berufungskläger macht gegenüber dem angefochtenen Entscheid mehrere Rügen geltend. Zunächst bringt er vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt, insbesondere die Ergebnisse der vorsorglichen Beweisaufnahme, unpräzise und falsch festgestellt, indem sie entscheidende Ergebnisse ausgeblendet habe (Berufung S.

7 ff.): Die Ursache der Rissbildung an den erstellten Gipswänden im Schaulager liege darin, dass das Gebäude unbeheizt und ungedämmt gewesen sei. Damit würden die Temperaturschwankungen im Innern relativ gross. Die Materialien Beton und Gips hätten einen unterschiedlichen Temperatur-Ausdehnungskoeffizienten. Die Differenz führe zu Zugbzw. Druckspannungen in den Materialien. Wenn die Zugfestigkeit überschritten würde, reisse das Material und es entstünden die festgestellten Risse (Berufung S. 8). Der Berufungskläger nimmt für seine Rüge Bezug auf Ziff. III (betreffend vorsorgliche Beweisaufnahme) der zusammengefassten Tatsachen auf S. 4 des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz, wo festgehalten wird: „Diese Mängel seien entstanden, weil die Gipswände ohne weiche Anschlüsse gegen die umgebende Betonkonstruktion angeschlossen worden seien. Dies habe zu Zugbzw. Druckspannungen im Material geführt. Werde dessen Zugfestigkeit überschritten, reisse das Material und es entstünden die festgestellten Risse“.

Aufgrund der unbestrittenen Tatsache, dass nach dem Einbau der Gipswände Mängel in Form von Rissen entstanden sind, hat das Zivilgericht in den Erwägungen seines Entscheids grundsätzlich nicht mehr ihre Ursache erörtern müssen. Dementsprechend hat die Vorinstanz auf S. 7 unter E.

1.3 zusammenfassend festgehalten, dass die Mängel unumstritten aufgrund des Fehlens von Presskorkstreifen entstanden seien. Die Rüge des Berufungsklägers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch und unvollständig festgehalten, zielt daher diesbezüglich an der Sache vorbei. Er legt auch nicht dar, welche Teile der Zusammenfassung der Vorinstanz unrichtig sein sollen. Insbesondere hat er keine andere Ursache als der gerichtliche Experte aufgeführt. Wenn die Vorinstanz die fehlende Beheizung und Dämmung des Gebäudes in ihrer Zusammenfassung nicht erwähnt, ist die Zusammenfassung deswegen nicht unrichtig oder unvollständig: Wesentlich ist, dass es in Gipswänden ohne weiche Anschlüsse gegen die umgebende Betonkonstruktion zu Zugbzw. Druckspannungen gekommen ist, was Ursache bildet für die festgestellten Risse. Im Übrigen äusserten sich die Klageantwort und Widerklage des r.enden Berufungsklägers ebenfalls nicht zu den Temperaturschwankungen (vgl. dazu unten E. 2.4).

2.2 Der Berufungskläger rügt weiter als unrichtige Darstellung von Zeugenaussagen die Ausführungen in Ziff. 3.1.1 im angefochtenen Entscheid betreffend Herrn C_____ (Angestellter der Firma […] AG). Der Berufungskläger zitiert auf S. 9 N 26 seiner Berufung wörtlich aus dem angefochtenen Entscheid. Diese Aussage stimmt mit dem

im Verhandlungsprotokoll vom 7. November 2012, S. 3 Protokollierten sinngemäss überein und ist nicht sinnentstellend (vgl. Protokoll, Berufungsbeilage 4). Es ist

daher unzutreffend, wenn der Berufungskläger behauptet, die Vorinstanz würde die Zeugenaussage unrichtig wiedergeben. Der Berufungskläger fährt sodann in N 28 seiner Berufung fort, dass die Vorinstanz es versäumt habe, den verwendeten Begriff der Deckendurchbiegung zu definieren. Der Berufungskläger unterlässt es jedoch darzulegen, welchen Zusammenhang diese Rüge mit einer behaupteten falschen Auslegung von Zeugenaussagen haben soll und für welche Beurteilung diese Definition erforderlich ist, zumal die Risse unbestritten sind (zur Frage der Temperaturschwankungen vgl. unten E. 2.4). Es trifft hingegen zu, dass die Vorinstanz ihren Entscheid nicht allein auf Zeugenaussagen gestützt hat, sondern auch das gerichtliche Gutachten in die Beurteilung einbezogen hat. Dies führt jedoch nicht zur Unrichtigkeit der Darstellung der Zeugenaussagen. Das zu den Aussagen von C_____ Gesagte trifft im Übrigen auch zu auf die Darstellung der Aussagen des Zeugen D_____ (Berufung S. 10 f.; Protokoll S. 6; angefochtener Entscheid E. 3.1.2). Die Rügen der unrichtigen Darstellung von Zeugenaussagen sind unbegründet.

2.3 Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz weiter eine unrichtige Würdigung der Zeugenaussagen vor (Berufung S. 11 ff.). Unter Ziff. 1 (S. 11) stellt der Berufungskläger fest, dass die Vorinstanz richtig erkannt habe und es in Fachkreisen und damit auch dem Berufungsbeklagten klar gewesen sei, dass beim Weglassen der Presskorkstreifen Risse entstehen können (angefochtener Entscheid

E. 3.3). Unter Ziff. 2 betreffend Erteilung einer Weisung aufgrund mangelhafter Aufklärung behauptet der Berufungskläger jedoch als falsche und ungenaue Würdigung von Zeugenaussagen die Feststellung der Vorinstanz, dass aus den Aussagen weiter hervorgehe, dass die Zeugen C_____ und D_____ mit E_____ über Korkstreifen und deren Notwendigkeit bereits vor Vertragsschluss mehrfach diskutiert hätten, da dieser den Kork habe weglassen wollen (angefochtener Entscheid E. 3.3). Der Berufungskläger behauptet vielmehr, dass er erst gestützt auf die Informationen der Berufungsbeklagten und von C_____ über Schalldämmung und Deckendurchbiegung erwogen habe, den Werkvertrag ohne Presskork abzuschliessen; diese mangelhafte Aufklärung sei der Berufungsbeklagten anzulasten (S. 12 unten und 13 oben). Weiter macht der Berufungskläger geltend, die Berufungsbeklagte und D_____ hätten dem Berufungskläger angeboten, den Werkvertrag auch ohne Korkstreifen zu erfüllen; dies sei problemlos möglich, wenn keine Deckendurchbiegungen zu erwarten seien (Berufung S. 13). Die Berufungsbeklagte habe zudem sehr wohl ein Interesse an einem Vertragsschluss auch ohne Korkstreifen gehabt. Denn hätte die Berufungsbeklagte nicht zu diesen Bedingungen abgeschlossen, hätte sie riskiert, den Vertrag zu verlieren (Berufung S. 13 unten).

Der Berufungskläger unterlässt es jedoch, für seine Version der Ereignisse auf bestimmte Zeugenaussagen zu verweisen und diese zu belegen. Er weist lediglich auf die Aussagen des Zeugen D_____ hin (S. 6 des Protokolls). Dieser hat ihm jedoch mitgeteilt, „dass es Risse gibt, wenn man die Korkstreifen weglässt“ und „davon abgeraten, die Korksreifen wegzulassen. Ich war erstaunt, als dann der Auftrag ohne Korkstreifen hereinkam“ (Protokoll

S. 6). Wenn der Berufungskläger somit die Erwägungen der Vorinstanz lediglich bestreitet und als falsch bezeichnet, es jedoch unterlässt, darzulegen und zu belegen, inwieweit diese unrichtig sein sollen, so setzt er sich nicht im Einzelnen mit dem angefochtenen Entscheid auseinander, was aber im Berufungsverfahren notwendig wäre (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 311 ZPO N 36).

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass für die soeben zitierten Behauptungen des Berufungsklägers (Berufung S. 12 f.) aus dem Protokoll keine Belegstellen zu entnehmen sind. Vielmehr sagte C_____ als Zeuge aus: „Ich habe eine Ausschreibung gemacht. Die Korkstreifen waren ausgeschrieben. Die gehören zum System… Wir [C_____ und E_____] haben das besprochen und er kam dann auf mich zu, und fragte, ob man das optimieren könne, also, ob man es billiger machen kann. Er fragte mich, ob man die Korkstreifen entfernen könne. Ich sagte, dass man das machen könne, aber unter zwei Bedingungen:

Es ist nicht mit einer Deckendurchbiegung zu rechnen und es benötigt keine Schalldämmung“ (Protokoll S. 3). Der als Zeuge befragte D_____ führte aus: „… Dann kam die Frage auf, ob es die Korkstreifen braucht. Herr E_____ hat gefragt, ob man die braucht. Ich habe [ge]sagt, dass man das ohne machen kann, wenn man keine Anforderungen an den Schallschutz hat und wenn man keine Deckendurchbiegungen zu erwarten hat. Man dürfe keine Bewegungen im Gebäude haben. Er hat gesagt, die seien nicht zu erwarten, weil es ein Lagergebäude sei. Ich sagte, dass es ohne Korkstreifen Haarrisse geben kann … Wir haben das Thema länger diskutiert.

Ich habe ihm davon abgeraten, die Korkstreifen wegzulassen“ (Protokoll S. 6). Daraus ist ersichtlich, dass das Thema, auf den Kork zu verzichten, von E_____, dem Vertreter des Berufungsklägers, aufgenommen worden ist. Beide Zeugen bestätigen, dass der mögliche Verzicht auf den Kork von diesem zum Thema gemacht worden ist. Das ist auch stimmig, weil die Korkteile zum ersten Mal in der Ausschreibung durch C_____ erwähnt und mit Kostenrelevanz aufund eingeführt wurden. Damit muss davon ausgegangen werden, dass diese Position durch die Partei, welche die Kosten dafür aufbringen muss (d.h. den Berufungskläger), gegebenenfalls auch in Frage gestellt wird.

Beide Zeugen, C_____ und D_____, sagten übereinstimmend aus, dass sie darauf hingewiesen hätten, dass auf Kork nur verzichtet werden könne, wenn weder mit einem Problem bezüglich Deckendurchbiegung zu rechnen sei, noch eine Schalldämmung benötigt werde. C_____ bestätigte auch ausdrücklich die Kosten als Motiv des Berufungsklägers für die Nachfrage (er „fragte, ob man das optimieren könne, also, ob man es billiger machen kann“). Entgegen dem Berufungskläger ist auch kein Motiv auf Seiten der Berufungsbeklagten ersichtlich, den Kork aus Gründen, unbedingt den Auftrag zu erhalten, aus dem Vertrag entfernt zu haben.

Das zeigt vielmehr, dass der Berufungskläger offenbar trotz ausdrücklicher Hinweise und im Wissen um das Risiko von Rissen als Folge auf den Kork bewusst unter Inkaufnahme des Restrisikos verzichtete. Die genannten Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, dass sie auf die Folgen in Form von Rissen hingewiesen haben, wenn bei möglichen Deckendurchbiegungen die Wände ohne Kork gestellt würden.

Hinzu kommt, dass der Zeuge C_____ den Vertreter des Berufungsklägers, E_____, ausdrücklich aufgefordert hat, zur Klärung der Möglichkeit eines Verzichts auf Kork einen Ingenieur als Fachmann beizuziehen; „Ich selber kann das nicht beurteilen, ob sie überhaupt Deckendurchbiegungen haben. Ich konnte das nicht prüfen und sagen, ob sie die Korkstreifen brauchen. Ich habe ihm gesagt, dass es die Wände zerreissen könne“ (Protokoll S. 3). Damit hat der Zeuge C_____ ihn zudem aufgrund seines fehlenden Fachwissens aufgefordert, das konkrete Vorliegen der Voraussetzungen für das Weglassen des Korks durch einen Ingenieur fachkundig abzuklären. Der Zeuge D_____ seinerseits hat dem Berufungskläger ausdrücklich abgeraten, auf die Korkstreifen zu verzichten (Protokoll S. 3 und 6). Wenn der Berufungskläger in seiner Berufung (S. 14 oben) ausführen lässt, er habe sich aufgrund der fachlichen Informationen der Berufungsbeklagten und des Zeugen C_____ bezüglich Presskork entschlossen, diesen wegzulassen, so waren nicht diese Informationen falsch, sondern vielmehr die Weisung des Berufungsklägers (vgl. Aussagen E_____, Protokoll S. 4: „Wir haben uns das überlegt und sind zum Schluss gekommen, dass das Gebäude stabil ist. Das haben wir Herrn D_____ gesagt. Das war unser Rückschluss aufgrund der hohen Gebäudefestigkeit“; vgl. auch Berufungsantwort S. 5 f.). War daher diese Weisung fehlerhaft, wie im Übrigen auch der Berufungskläger auf S. 13/14 der Klage anerkannt hat (N 28/34), muss sie dem Berufungskläger grundsätzlich als Selbstverschulden angelastet werden (vgl. auch unten E. 2.4).

2.4 Weiter beanstandet der Berufungskläger den Entscheid der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Bejahung der Erfüllung der Abmahnungspflicht der Berufungsbeklagten. Der Berufungskläger macht geltend, die Berufungsbeklagte hätte auf die Risiken von Rissbildungen aufgrund von Temperaturschwankungen hinweisen müssen. Weiter meint er, dass nicht der Berufungskläger, sondern die Berufungsbeklagte zur Klärung der Gebäudestabilität einen Ingenieur hätte beiziehen müssen (Berufung

S. 14 f.). Eine Abmahnung stellt eine Reaktion auf eine für den Unternehmer fragwürdige Weisung des Bauherrn dar. Die Einrede des Berufungsklägers hinsichtlich fehlender Abmahnung im Zusammenhang mit möglichen Temperaturschwankungen ist jedoch neu und wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen. Der Berufungskläger beschränkte sich dort auf die Einrede der fehlenden Abmahnung in Bezug auf die Konstruktion der Gipswände ohne weiche (elastische) Anschlüsse im Zusammenhang mit Deckendurchbiegungen und Spannungen sowie mit Schalldämmungen (vgl. Klage

S. 9, 11 f.). Sein Vorbringen, Temperaturschwankungen seien Ursache der Risse und nicht (mehr) die Deckendurchbiegung, wurde erst im Berufungsverfahren geltend gemacht. Neue Behauptungen und Einreden sind allerdings nur beachtlich,

wenn sie auf neuen Tatsachen beruhen (vgl. OGer ZH vom 5. Juni 2012, in: ius.focus 10/2013, S. 21). Da der Berufungskläger sich indessen auf das Gutachten

vom 20. Dezember 2011 bezieht, die Klageantwort und Widerklage hingegen vom 12. Juni 2012 datiert und darin nichts zu Temperaturschwankungen als Einrede einer fehlerhaften Abmahnung geltend gemacht wird, ist diese Einrede im Berufungsverfahren unzulässig. Dieses Ergebnis erscheint auch angemessen, weil andernfalls tatsächliche Argumente von einer Partei aus prozesstaktischen Gründen im erstinstanzlichen Verfahren zurückgehalten und erst im Rechtsmittelverfahren vorgetragen werden könnten. Dadurch können prozessuale Rechte der Gegenpartei – wie etwa zweifacher Instanzenzug, Waffengleichheit, Treu und Glauben – tangiert werden.

Selbst wenn aber der Einwand des Berufungsklägers einer angeblich fehlenden Abmahnung betreffend Temperaturschwankungen als Ursache der Risse vorliegend zulässig wäre, würde dies nichts am Ergebnis der Beurteilung ändern: Aus den Aussagen der beiden genannten Zeugen folgt, dass sie den Berufungskläger auf die Gefahr von Rissen, falls beim Einbau der Gipswände auf Korkstreifen verzichtet würde, hingewiesen haben. Der Zeuge D_____ (Angestellter der Berufungsbeklagten) formulierte es zutreffend wie folgt: „Man dürfe keine Bewegungen im Gebäude haben… Ich sagte, dass es ohne Korkstreifen Haarrisse geben kann… Ich habe ihm gesagt, dass es Risse gibt, wenn man die Korkstreifen weglässt.

Wir haben das Thema länger diskutiert. Ich habe ihm davon abgeraten, die Korkstreifen wegzulassen“ (Protokoll S. 6). Damit hat der Zeuge D_____ darauf hingewiesen, dass (allgemein) bei Bewegungen Risse entstehen können. Beide Zeugen haben zudem dem Berufungskläger die Dokumentation (Merkblatt) des Schweizerischen Malerund Gipserunternehmer-Verbands unbestritten ausgehändigt (Protokoll S. 3, 7 Mitte, und Beilagen der Berufungsbeklagten zur Stellungnahme zur Widerklage). Es richtet sich an Unternehmer, Planer/Bauherren und Gutachter. Die (Decken-) Durchbiegung und Schalldämmungsanforderungen sind dort als Beispiele neben anderen genannt für mögliche Ursachen bei Bewegungen.

Solche können von der Umgebung oder anderen Rahmenbedingungen abhängen (Erschütterungen durch Verkehr, Veränderungen durch Klima, Raumbelastung etc.). Dies stellt zudem eine alltägliche Erkenntnis dar; hierfür ist nicht besonderes Fachwissen notwendig, sie ist vielmehr als notorisch zu betrachten. Im Übrigen müssen auch von Aufklärungspflichtigen nicht abschliessend alle möglichen Ursachen genannt werden. Es können gar nicht alle Ursachen für Risse oder andere Vorfälle bekannt sein. Es genügt daher, wenn darauf hingewiesen wird, dass aus der Tatsache der nie abschliessend vorhersehbaren Ursachen für Risse die Empfehlung folgt, in der Regel Korkstreifen zu legen.

Darauf hat die Beklagte, wie sich aus den Zeugenaussagen (vgl. oben) ergibt, verzichtet im Wissen, dass ein Risiko für Rissbildungen besteht – ob sie dies aus Kostenoder anderen Überlegungen tat, kann letztlich offen bleiben. Sie hat zudem trotz eindeutiger Empfehlung darauf verzichtet, eine Fachperson beizuziehen, welche eine professionelle Risikobeurteilung hätte vornehmen können. Die Zeugen haben wie dargelegt darauf hingewiesen, dass sie zu einer solchen nicht in der Lage sind; sie sind auch unbestritten keine Ingenieure. An dieser Stelle ist weiter darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger es zwar als „fraglich“ erachtet, ob nicht die Berufungsbeklagte selbst hätte einen Ingenieur beziehen müssen, lässt diese Frage jedoch selbst offen und nennt auch keine gesetzliche oder vertragliche Grundlage hierfür (Berufung

S. 14 f.).

Der Berufungskläger geht zudem zu Unrecht vom verkürzten Standpunkt aus, dass nur der Unternehmer fachkundig sei, nicht der Besteller. Das trifft nur in Bezug auf das Produkt an sich zu und nicht in Bezug auf dessen Einsatz im ganz konkreten Fall. So trifft den Hersteller eines Implantats oder einer Prothese nicht eine Abmahnungspflicht in Bezug auf den konkreten Einsatz an einer bestimmten Person mit einer konkreten Disposition und konkretem Bedürfnis. Dafür ist der Beizug einer medizinischen Fachperson

erforderlich (vgl. auch HGer ZH, HG060131 vom 2. Juli 2013 E. 2.3.5 e). So wäre es auch Sache des Berufungsklägers gewesen, die Berufungsbeklagte über allfällige

besondere Verhältnisse seiner Liegenschaft (etwa fehlende Dämmung) hinzuweisen. Nach alledem ist als nachgewiesen zu betrachten, dass der Berufungskläger von den Risiken tatsächlich Kenntnis gehabt hat. Deshalb kann er sich auch nicht mit Erfolg auf die bemängelte fehlende Schriftlichkeit der Abmahnung (Art. 25 SIA-Norm) berufen (vgl. HGer ZH, HG060131 vom 2. Juli 2013 E. 2.3.5 a mit Hinweis auf Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 116 N 16, Art. 25 N 8 f.; so auch Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage 2011, N 1948).

2.5 Soweit der Berufungskläger die nachweislich erfolgten Abmahnungen als nicht bestimmt, nicht klar und deutlich und nicht unmissverständlich bezeichnet, geht er fehl. Dazu ist auf die bereits wiedergegebenen konkreten Aussagen der Zeugen C_____ und D_____ zu verweisen. Diese Auffassung des Berufungsklägers beruht wohl darauf, dass […](wie sich auch aus den Zeugenaussagen ergibt) anfänglich irrtümlicherweise davon ausging, dass eine Abmahnung schriftlich erfolgen müsse. Der Berufungskläger legt auch nicht dar, inwieweit die Abmahnung missverständlich sein soll. Aus S.

17 der Berufung folgt nur, dass die Abmahnung nicht (nur) durch die Berufungsbeklagte (D_____), sondern (auch) durch einen Sachbearbeiter der […] AG (Zeuge C_____ der […] AG erstellte den Devis für E_____, Mitarbeiter der […] AG [welche dem Berufungskläger gehört; Klagantwort N 4]), erfolgt sei.

2.6 Weiter ist zum Einwand des Berufungsklägers, die Berufungsbeklagte habe die Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt (Berufung S. 18), festzustellen, dass dieser Umstand hier keine entscheidende Bedeutung haben kann, weil der Berufungskläger durch die Zeugen D_____ und C_____ bereits vor Vertragsschluss gesetzeskonform abgemahnt wurde. Beharrt der Berufungskläger auf dem Verzicht des Korkeinbaus, so muss nicht noch ein weiteres Mal abgemahnt werden, zumal der Korkeinbau nicht unter allen Umständen notwendig ist. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 4) verwiesen werden.

2.7 Nach dem Gesagten ist zusammenfassend festzuhalten, dass alle Einwände des Berufungsklägers unbegründet sind. Dementsprechend hat der Berufungskläger keinen Minderungsanspruch. Der erstinstanzliche Entscheid ist daher zu bestätigen.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger die Gerichtskosten von CHF 6'500.– inklusive Auslagen (vgl. § 2 Abs. 3 und § 11 Abs. 1 Ziff. 1 GebV). Zudem hat er der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 3'600.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen, ausgehend von einem Grundhonorar CHF 5'400.–, ohne Zuschläge nach § 5 HO, und von einem Abzug von einem Drittel im Berufungsverfahren nach § 12 Abs.

1 HO.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Zivilgerichts vom 7. November 2012 wird bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten von CHF 6'500.– und hat der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'600.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 288.– zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Caroline Meyer Honegger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.