Bus Tender Exclusion Appeal Mooted by Department Reversal

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelgericht

VD.2021.131

URTEIL

vom 4. Oktober 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

IWB Industrielle Werke BaselRekursgegner

Margarethenstrasse 40,4002 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Industriellen Werke Basel

vom 4. Juni 2021

betreffend Submission: Ausschluss vom Submissionsverfahren (offenes Verfahren, Traktionsstromversorgung BVB)

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt Nr. 7/2021 vom 23. Januar 2021 sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieben die Industriellen Werke Basel (IWB) den Lieferauftrag «Traktionsstromversorgung BVB» im offenen Verfahren aus. Gegenstand des Vergabeverfahrens sind umfassende Leistungen in den Bereichen Planung, Bau, Lieferung und Installation sowie Betrieb und Instandhaltung für die Bereitstellung und den Betrieb der Bus-Ladeinfrastruktur für die Basler Verkehrsbetriebe an mehreren Standorten. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 4. Mai 2021 gingen in dieser Ausschreibung insgesamt fünf Angebote ein, darunter neben drei Angeboten mit höherem Angebotspreis auch das Angebot der Firma B____ zum Preis von CHF 30'670'804.– und jenes der Firma A____ (Rekurrentin) zum Preis von CHF 35'788'647.–. Mit Verfügung vom 4. Juni 2021 teilten die IWB der Rekurrentin mit, dass ihr Angebot vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsse, da das Eignungskriterium «Referenzen Anbieter» nicht erfüllt worden sei.

Gegen diese Ausschlussverfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. Juni 2021 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Sie beantragt die kostenund entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung vom 4. Juni 2021 betreffend ihres Auschlusses aus dem Submissionsverfahren und die Bewertung ihres Angebots gemäss den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien. Eventualiter beantragt sie die Feststellung, dass ihr Ausschluss rechtswidrig erfolgt sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat die Rekurrentin beantragt, dass dem Rekurs vorerst superprovisorisch und alsdann definitiv aufschiebende Wirkung zu erteilen und den IWB zu verbieten sei, das Vergabeverfahren weiterzuführen. Insbesondere sei ihnen zu untersagen, einen Zuschlag zu erteilen oder einen Vertrag mit einer anderen Anbieterin abzuschliessen. Weiter sei der Rekurrentin umfassende Akteneinsicht zu gewähren. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 21. Juni 2021 wurde dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Vergabestelle vorsorglich untersagt, einen Zuschlag im Submissionsverfahren, Projekt-ID 214941, Meldungsnummer 1174481 IWB, Transaktionsstromversorgung BVB zu erteilen. Gleichzeitig wurde den Mitbewerberinnnen gemäss Offertöffnungsprotokoll Kenntnis vom Rekurs gegeben und ihnen Gelegenheit eingeräumt, dem Gericht innert Frist bis zum 6. Juli 2021 mitzuteilen, ob sie sich am Verfahren als Beigeladene beteiligen wollen. Mit Eingabe vom 30. Juni 2021 beantragte die Rekurrentin daraufhin, dass den Mitbewerberinnen keine Parteistellung einzuräumen sei. Für den Fall ihrer Verfahrensbeteiligung sei ihr Gelegenheit zur Einreichung einer unter Berücksichtigung ihrer Geheimhaltungsinteressen überarbeiteten Version ihrer Rekursbegründung einzureichen. Diesen Antrag wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 7. Juli 2021 ab. Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 teilten die IWB dem Gericht mit, dass sie den Ausschluss der Rekurrentin mit neuer Verfügung vom gleichen Tag in Wiedererwägung gezogen hätten, und beantragten, es sei das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Dazu nahm die Rekurrentin mit Eingabe vom 19. Juli 2021 Stellung. Mit Schreiben vom 26. Juli 2021 ersuchten die IWB betreffend Kostenentscheid um Reduktion der «Bemühungen nach Ermessen des Gerichts» und um Reduktion «des Stundeansatzes auf ein Honorar, welches der hier vorliegenden, nicht besonderen Schwierigkeit des Falles entspricht».

Erwägungen

1.

1.1 Das Verwaltungsgerichts ist für die Beurteilung von Rekursen in Vergabeverfahren gemäss § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) zuständig. Die Abschreibung des Verfahrens infolge Urteilssurrogats oder Gegenstandslosigkeit einschliesslich des Kostenentscheids fällt in die Zuständigkeit des Verfahrensleiters oder der Verfahrensleiterin (§ 45 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1 Zum Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100), wer vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Vorliegend war die Rekurrentin zum Zeitpunkt der Rekurserhebung vom angefochtenen Ausschluss vom Verfahren unmittelbar berührt und hatte ein Interesse an dessen Aufhebung. Um schutzwürdig zu sein, muss das Rechtsschutzinteresse indessen auch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel nach wie vor aktuell sein (vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1925, 1931). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass einer Behörde nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staatsund Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 447; VGE VD.2012.13 vom 17. Februar 2014

E. 1.2; vgl. für das Bundesrecht BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; vgl. zum Ganzen VGE VD.2020.213 vom 16. Dezember 2020 E. 1.2).

1.2.2 Vorliegend haben die IWB wiedererwägungsweise und lite pendente den angefochtenen Ausschluss mit Verfügung vom 9. Juli 2021 aufgehoben. Sie haben erwogen, dass eine nochmalige Überprüfung ergeben habe, dass sich der Ausschluss gestützt auf die vorliegende Begründung nicht in genügender Weise rechtfertigen lasse. Nach Rechtskraft der Abschreibung des verwaltungsgerichtlichen Rekursvefahrens werde das Verfahren daher mit der Rekurrentin als Anbieterin fortgesetzt. Damit haben die IWB dem Begehren der Rekurrentin in der Sache entsprochen. Mithin ist das Anfechtungsobjekt dahingefallen. Damit ist auch das Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin an der Beurteilung ihres Rekurses erloschen. Folglich ist das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren gegenstandslos geworden und zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben.

2.

Es bleibt über die Kostenfolge zu befinden.

2.1 Auch bei der Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit bei Wegfall des Rechtsschutzinteresses richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens. Dabei sind auch in diesen Fällen die Prozessaussichten vor dem Eintritt der Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2020.97 vom 25. Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom 14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom

18. Juni 2019 E. 2.2; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005

S. 277, 310; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staatsund Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 514; zu den Ausnahmen bei Rückzug eines Rechtsmittels VGE VD.2019.62 vom 17. Dezember 2019

E. 2.1).

2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz dem Antrag der Rekurrentin selbst durch eine Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung entsprochen. Damit hat die Rekurrentin im Ergebnis obsiegt.

2.2.1 Da auch den verfügenden IWB trotz ihres Unterliegens keine ordentlichen Kosten aufzuerlegen sind (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; VGE VD.2017.289 vom 29. Juni 2018 E. 3, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 8.2, VD.2015.260 vom 21. Oktober 2017

E. 4), ist auf deren Erhebung zu verzichten und ist der Rekurrentin der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000.– zurückzuerstatten.

2.2.2 Weiter ist der anwaltlich vertretenen Rekurrentin zulasten der IWB eine Parteientschädigung für ihren Vertretungsaufwand zuzusprechen. Mit Honorarnote ihres Vertreters vom 14. Juli 2021 lässt die Rekurrentin ein Honorar von CHF 6'540.–, pauschalierte Barauslagen von CHF 196.20 und mithin einen Aufwand von CHF 6'736.20 zuzüglich 7,7 % MWST in Höhe von CHF 518.70 geltend machen. Das Honorar beruht auf einem Aufwand von 16,35 Stunden à CHF 400.–. Darin enthalten ist auch der Aufwand für die Eingabe vom 30. Juni 2021 von 1,75 Stunden. Der darin gestellte Verfahrensantrag wurde abgewiesen, sodass dieser Aufwand nicht überwälzt werden kann. Es verbleibt somit ein zu entschädigender Vertretungsaufwand von 14,6 Stunden. Dieser Aufwand ist zum praxisgemäss zur Anwendung gelangenden ordentlichen Überwälzungstarif von CHF 250.– zu vergüten. Dieser kommt auch bei Submissionsverfahren praxisgemäss zur Anwendung (vgl. statt vieler VGE VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 4, VD.2020.88 vom 14. Dezember 2020 E. 6, VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E. 5). Daraus resultiert ein Honorar von CHF 3'650.–. Hinzu kommen gemäss § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) die geltend gemachten Auslagen von 3 Prozent des Honorars. Bezogen auf das zuzusprechende Honorar resultiert damit ein Auslagenersatz von CHF 109.50. Da die Rekurrentin im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung im Betrag von CHF 3'759.50 ohne MWST zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Einzelgericht):

://: Das Rekursverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000.– wird der Rekurrentin zurückerstattet.

Die IWB Industrielle Werke Basel werden verpflichtet, der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'759.50, einschliesslich Auslagen, zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- IWB Industrielle Werke Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.