Appeal of Sentence for Theft and Damage Based on Tinnitus Hardship

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Ausschuss

SB.2014.114

URTEIL

vom 4. Februar 2015

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Annatina Wirz und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____*, geb. […] Berufungskläger

[…], Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatkläger

[…]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 15. Juli 2014

betreffend gewerbsmässigen Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruch und mehrfache Missachtung der Ausgrenzung (Strafzumessung)

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 15. Juli 2014 wurde A____ des gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Missachtung der Ausgrenzung schuldig erklärt. Die mit Entscheid des Amts für Justizvollzug Basel-Stadt vom 13. November 2013 gewährte bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wurde widerrufen und die Rückversetzung in den Strafvollzug angeordnet. Unter Einbezug der vollziehbar erklärten Reststrafe von 90 Tagen wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe von 24 Monaten ausgesprochen. Die vom Ministère public du canton de Genève am 2. März 2013 bedingt ausgesprochene Geldstrafe wurde nicht vollziehbar erklärt. Soweit zuzuordnen wurden die beschlagnahmten Gegenstände an die Berechtigten zurückgegeben, ansonsten blieben sie zuhanden des Rechts beschlagnahmt. A____ wurden Verfahrenskosten von CHF 5‘748.20 und eine Urteilsgebühr von CHF 750.‒ (im Falle der Berufung CHF 1500.‒) auferlegt. Das Kostendepot wurde mit den Verfahrenskosten verrechnet. Sein Verteidiger wurde aus der Gerichtskasse entschädigt.

Durch seinen Rechtsvertreter liess A____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben vom 12. November 2014 Berufung erklären. Die Staatsanwaltschaft erklärte weder Anschlussberufung, noch beantragte sie Nichteintreten auf die Berufung.

Anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 4. Februar 2015 wurde der Berufungskläger befragt. Danach gelangten sein Verteidiger sowie die Staatsanwältin zum Vortrag. Die Tatsachen sowie die einzelnen Standpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus dem vorinstanzlichen Urteil sowie den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1. Berufungsanmeldung und -erklärung sind fristund formgerecht eingereicht worden (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO). Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung. Auf das Rechtsmittel ist somit einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung (EG StPO) in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) ein Ausschuss des Appellationsgerichts.

1.2 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen – nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Aus der Berufungserklärung geht klar hervor, dass sich die Berufung ausschliesslich gegen die Strafzumessung richtet. Art. 399 Abs. 4 StPO hält fest, dass in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben ist, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt ‒ in casu auf die Bemessung der Strafe nach lit. b der Bestimmung. Eine nachträgliche Ausdehnung der Berufung auf bisher nicht angefochtene Teile eines Urteils ist nicht möglich (siehe dazu Eugster, Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 399 N 3). Die Verteidigung stellte vor zweiter Instanz die rechtliche Qualifikation der beurteilten Taten als gewerbsmässigen Diebstahl infrage, womit sich das Gericht indes aufgrund der erwähnten Beschränkung der Berufung nicht zu befassen hat.

2.

2.1 Die Berufung richtet sich gegen die Strafzumessung. Nach Ansicht der Verteidigung rechtfertigen die begangenen Delikte ihres Mandanten keine Strafe in der ausgesprochenen Höhe. Die Geständigkeit des Berufungsklägers sei straferleichternd anzurechnen. Im Zentrum stehe indes seine Strafempfindlichkeit ‒ er leide an einem Tinnitus, welcher ihn extrem haftempfindlich mache, da er 23 Stunden pro Tag eingeschlossen sei und nachts keinen Schlaf finde. Eine Operation oder Therapie sei nicht für angezeigt erachtet worden, weshalb aus humanitären Gründen einzig die Reduktion der Strafe infrage komme. Aufgrund der wohl zwingenden Vollziehbarerklärung der Vorstrafe sei eine Gesamtstrafe von 14 Monaten zu bilden (Prot. S. 4).

2.2 Die Staatsanwaltschaft beantragt die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. Sie verweist auf die Erwägungen der Vorinstanz und betont die Deliktsmehrheit, die einschlägigen Vorstrafen und den Rückfall nur wenige Tage nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug. Von Einsicht des Berufungsklägers in sein Fehlverhalten könne keine Rede sein, und auch die Kooperation im Strafverfahren sei mangelhaft gewesen. Die geltend gemachte Strafempflindlichkeit könne nicht zu einer Halbierung der Strafe führen, bestünden die Krankheitssymptome des Tinnitus doch unabhängig davon, ob er sich im Strafvollzug oder in Freiheit befinde. In der Vollzugsanstalt liessen sich Vorkehrungen treffen, die ihm den Umgang mit seiner Krankheit bestmöglich erleichtern würden (Plädoyer StA ad acta).

2.3 Die Vorinstanz hat den Strafrahmen und den Strafschärfungsgrund der Deliktsmehrheit nach Art. 49 Abs. 1 StGB korrekt angewendet und sowohl das Tatverschulden als auch die Täterkomponenten überzeugend gewichtet. Dass das Geständnis des Berufungsklägers erst auf Vorhalt der vorliegenden DNA-Spuren zustande kam und daher nicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist, wurde durch die Vorinstanz zu Recht festgestellt. Die Bildung der Gesamtstrafe aus der neu ausgesprochenen Sanktion und dem vollziehbar erklärten Strafrest erfolgte in korrekter Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (Urteil S. 13-14).

2.4 Zu prüfen bleibt, ob sich das von der Verteidigung angeführte Tinnitus-Leiden des Berufungsklägers auf das Strafmass auszuwirken hat. Im Strafverfahren und vor erster Instanz wurde der Tinnitus noch nicht thematisiert (Prot. HV 1. Instanz inkl. Plädoyer AV: Akten S. 665 ff), sondern wurde erstmals in der Berufungserklärung erwähnt. Gemäss den Aussagen des Berufungsklägers entstanden die Beschwerden erst im Laufe der Untersuchungsbzw. Sicherheitshaft. Er leide seit einem Jahr darunter (gerechnet ab HV vom 4. Februar 2015 [Anm. GS]). Er könne nicht schlafen, nicht essen und habe deswegen ärztliche Betreuung verlangt. Er spüre Hitze am ganzen Körper und höre auf dem rechten Ohr schlecht (Prot. Berufungsverhandlung S. 3).

Dass dieses Leiden tatsächlich besteht, und die gewünschte ärztliche Konsultation erfolgte, ist durch die Eingaben der Verteidigung in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung belegt (ad acta). Gemäss Schreiben von Prof. […] der HNO-Klinik des USB vom 7. November 2014 an den medizinischen Dienst des Untersuchungsgefängnisses wurde beim Berufungskläger ein sehr schwerer dekompensierter Tinnitus rechts bei psychosozialer Belastungssituation und Normakusis (normales Hörvermögen [Anm. GS]) diagnostiziert. Die Einschätzung der Ärztin, wonach der Berufungskläger durch den Tinnitus sehr stark belastet sei, decke sich mit seinen Angaben im Tinnitusfragebogen. Jedoch seien keine operativen Massnahmen oder eindeutigen medikamentösen Massnahmen zur Beeinflussung des Tinnitus bekannt ‒ sie empfehle gegebenenfalls die Unterstützung des Schlafes und die Stabilisierung der Stimmungslage durch entsprechende Medikamente.

Es ist allgemein bekannt, dass ein Tinnitus eine empfindliche Einschränkung der Lebensqualität mit sich bringen kann. Eine andere Frage ist indes, ob dies eine besondere Haftempfindlichkeit begründet, die eine Strafreduktion nach sich zieht. Nach Praxis des Bundesgerichts kommt die Strafempfindlichkeit des Täters infolge gesundheitlicher Probleme nur dann als strafmindernder Faktor im Rahmen von Art. 47 Abs. 1 StGB in Betracht, wenn Abweichungen vom Grundsatz einer einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten sind, wie etwa bei Gehirnverletzungen, Schwerkranken, Taubstummen oder unter Haftpsychose Leidenden. Verschiedene gesundheitliche Schwierigkeiten wie beträchtliche neurologische Schmerzen, Verringerung der Muskelkraft und Muskelschwund reichten für eine Strafminderung nicht aus (Urteil 6B_572/2010 vom 18. November 2010 E. 4.5 mit Hinweisen; WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 150, 152 zu Art. 47 mit Hinweisen). Der Tinnitus des Berufungsklägers ist nicht mit den vom Bundesgericht angeführten Beispielen zu vergleichen. Es ist zudem nicht ersichtlich, weshalb ihn die geschilderten Symptome und namentlich die Schlaflosigkeit in Haft wesentlich stärker beeinträchtigen sollten als in Freiheit. Mit der Staatsanwaltschaft ist festzuhalten, dass es dem Berufungskläger auch innerhalb des Strafvollzugs möglich ist, die mit dem Tinnitus verbundenen Beschwerden zu lindern. Namentlich sind die von der untersuchenden Ärztin empfohlenen Verbesserungen durch medikamentöse Stabilisierung der Stimmungslage und Unterstützung des Schlafes anzustreben. Eine Reduktion der Strafe wegen besonderer Strafempfindlichkeit fällt hingegen ausser Betracht.

2.5 Das erstinstanzliche Urteil ist demnach im Strafpunkt zu bestätigen. Verglichen mit ähnlich gelagerten Fällen erscheint die bemessene Freiheitsstrafe relativ hoch, angesichts des krassen Rückfalls des Berufungsklägers und seiner Unbelehrbarkeit trotz mehrerer Vorstrafen, ist das Strafmass jedoch nicht zu beanstanden.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss)

://: Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 800.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1‘916.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 109.45, zuzüglich 8% MwSt von insgesamt CHF 162.05, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art.

135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.