Appeal Withdrawal Leading to Lapse of Cross-Appeal and Costs Award

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

AZ.2008.17

ENTSCHEID

vom

25. April 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner, Dr. Caroline Cron, Dr. Jonas Schweighauser und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

Parteien

A_____ Appellant

[...] Anschlussappellat

vertreten durch [...], Rechtsanwalt, Kläger

[...]

gegen

Erbengemeinschaft B_____ Appellaten

bestehend aus: Anschlussappellanten

C_____, c/o [...], Beklagte

[...]

und D_____,

[...]

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Appellation gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 21. November 2007

betreffend Forderung aus Haftpflicht/Kosten

Sachverhalt

A_____ (Kläger)

beantragte mit Klage vom 23. April 2003 die Verurteilung von B_____ (Beklagte) zur Zahlung von CHF 1'877'410.– nebst Zins und unter dem Vorbehalt einer

Mehrforderung. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Das Zivilgericht

hiess die Klage mit Entscheid vom 21. November 2007 teilweise gut und verurteilte die Beklagten (als Rechtsnachfolger von B_____), dem Kläger CHF 237'288.–

nebst Zins zu 5% ab 21. November 2007 zu bezahlen. Die ordentlichen Kosten von CHF 30'000.– auferlegte es der Beklagten und schlug die ausserordentlichen Kosten wett. Im Übrigen entzog die Instruktionsrichterin aufgrund des Verfahrensausgangs anlässlich der Urteilsberatung dem Kläger den gewährten Kostenerlass (bei einem Selbstbehalt von CHF 4'350.–) wieder.

Gegen diesen

Entscheid haben der Kläger am 5. März 2008 Appellation und die Beklagten am 31. März 2008 Anschlussappellation erhoben. Der Appellant beantragte mit seiner

Appellation, den erstinstanzlichen Entscheid aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von CHF 1'917'625.– nebst Zins an den Kläger zu verpflichten unter dem Vorbehalt der Mehrforderung. Zudem beantragte er die Aufhebung des Entzugs des Kostenerlasses und dessen Gewährung für beide Verfahren. Die Beklagten beantragten mit ihrer Anschlussappellation die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids

und die Abweisung der Klage, ebenso die Abweisung der Appellation. Am 21. Juli 2009 wurden die Parteien zu einer Verhandlung auf den 28. Oktober 2009 geladen. Die Beklagten reichten dem Gericht am 12. Oktober 2009 eine Noveneingabe samt

eines Ermittlungsberichts und zwei DVD-Videozusammenschnitte eines „[X.]

Services“ ein. Diese wurde dem Kläger am 23. Oktober 2009 zugestellt. Das Gericht hat Auszüge aus den beiden DVDs am 28. Oktober 2009 besichtigt, wozu die Parteien haben Stellung nehmen können. Daraufhin ist die Verhandlung abgebrochen

worden. Mit Verfügung vom 30. November 2009 wurden die Parteien aufgefordert, einen oder mehrere Sachverständige zu benennen, welche vom Gericht als Gutachter

für die rechtsmedizinische Beurteilung beigezogen werden können, sowie Fragen an den Gutachter zu stellen. Das Gutachten des Inselspitals datiert vom 26. Oktober 2010, das Ergänzungsgutachten vom 9. August 2013. Mit Eingabe vom 14. November 2013 zog der Kläger seine Appellation zurück mit der Feststellung, dass damit auch die Anschlussappellation dahinfalle. Er beantragte, Ergänzungsfragen zum Ergänzungsgutachten stellen zu können, soweit das Verfahren weiterzuführen wäre. Mit Eingabe vom 7. Februar 2014 beantragte die Appellatin, vom Rückzug der Appellation Kenntnis zu nehmen und (in Gutheissung der Anschlussappellation) den erstinstanzlichen Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die Anschlussappellation mit dem Beginn der Verhandlung vom 28. Oktober 2009 selbständig geworden sei. Die Einzelheiten der Tatsachen und Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Der angefochtene Entscheid ist den Parteien vor Inkrafttreten der neuen Schweizerischen Zivilprozessordung eröffnet worden, womit auf das appellationsgerichtliche Verfahren noch die frühere basel-städtische Zivilprozessordnung (ZPO BS) zur Anwendung gelangt. Gegen Endentscheide des Zivilgerichts kann appelliert werden, sofern die betreffende Partei einen Nachteil von mehr als CHF 8'000.– erlitten hat (§ 220 Abs. 1 ZPO BS), was hier zutrifft. Die Appellation ist rechtzeitig erklärt und

begründet worden, weshalb auf sie einzutreten ist. Sie wurde jedoch am 14. November 2013 zurückgezogen. Ebenso war auf die Anschlussappellation einzutreten; sie

wurde vor dem Aktenschluss und damit rechtzeitig erklärt (§ 220 Abs. 4 ZPO BS; zu ihrem weiteren Schicksal vgl. sogleich). Zuständig zur Beurteilung der Appellation und Anschlussappellation ist die Kammer des Appellationsgerichts (vgl. auch AZ.2010.14 vom 15. Oktober 2012).

2.

2.1 Zunächst ist die Frage zu klären, ob das Verfahren mit dem Rückzug der Appellation zum Abschluss kam, indem auch die Anschlussappellation gemäss § 232 ZPO BS wegfiel (wovon der Kläger, Appellant und Anschlussappellat ausgeht; nachfolgend „Kläger“), oder ob die Anschlussappellation (wie die Beklagten, Appellaten und Anschlussappellanten annehmen; nachfolgend „Beklagte“) mit dem Rückzug der Appellation selbständig geworden und zu beurteilen ist.

Nach § 232 ZPO BS kann jede Partei die ergriffene Appellation zurückziehen. Dabei ist Folge des Rückzugs, dass der erstinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwächst, falls die Gegenpartei nicht ebenfalls appelliert hat: „Hat eine Anschliessung der Gegenpartei an die Appellation stattgefunden, so fällt sie mit der Zurückziehung dahin“ (Satz 1). Die Anschlussappellation ist damit abhängig vom Bestand der (Haupt-) Appellation; sie ist unselbständig, akzessorisch (Baerlocher, Das Rechtsmittelsystem des baselstädtischen Zivilprozessrechts, Basel 1964, S. 64). Die Anschlussappellantin vertritt nun die Auffassung, dass die Anschlussappellation „zu Beginn der Hauptverhandlung

selbständig“ geworden sei (Eingabe vom 7. Februar 2014 S. 4). Diese Meinung ist jedoch vorliegend nicht zutreffend. Baerlocher

schildert eingehend die Entwicklung, weshalb die Praxis vom an sich klaren Wortlaut der Bestimmung abwich und die Verselbständigung der Anschlussappellation im Jahre 1939 einführte (a.a.O., S. 65). Grund war allein die öffentliche Urteilsberatung, welche gerade im Falle einer Ausstellung des Verfahrens nach der Urteilsberatung einen taktischen, respektive ergebnisorientierten Appellationsrückzug

bewirken konnte. Solche Manöver sollten verhindert werden. Ungenau fährt Baerlocher dann weiter, dass deswegen „ein

Rückzug der Hauptappellation grundsätzlich bis zur Hauptverhandlung zulässig sein müsse, der Anschluss jedoch nach Beginn der Verhandlung ‚verselbständigt’ werde“. Baerlocher kritisiert sodann diese Praxis aus grundsätzlichen Gründen. Sowohl aus dem Leitentscheid des Appellationsgerichts vom 14. November 1958 (BJM 1959, S. 42) als auch aus dem Kommentar von Haberthür (Praxis zur Basler Zivilprozessordnung, Band II, Basel 1964, S. 898) folgt jedoch klar, dass erst „nach Beginn der (öffentlichen) zweitinstanzlichen Urteilsberatung der Rückzug der Appellation nicht auch das Dahinfallen der Anschlussappellation bewirken kann“ (BJM 1959, S. 42; Haberthür, a.a.O., S. 898, 949 f.); die Anschlussappellation wird erst „mit dem Beginn der … Urteilsberatung verselbständigt“ (Haberthür, a.a.O., S. 949), weil ihr Schicksal erst dort „nicht mehr bezüglich der Durchführung des Verfahrens, sondern bezüglich des Erfolgs von der Appellation abhängig würde“ (BJM 1959, S. 42 mit Hinweis). Erst zu diesem Zeitpunkt kann das Verfahren von den Parteien nicht mehr beeinflusst werden und wird die Anschlussappellation von der Appellation unabhängig.

Im vorliegenden

Fall hat das Appellationsgericht am 28. Oktober 2009 zwar eine Verhandlung durchgeführt. Es hat dabei aber einzig die Noveneingabe der Beklagten behandelt,

die sich lediglich mit dem Observationsbericht befasste, der zwischen September und Oktober 2009 erstellt wurde. Das Gericht hat nach dem Betrachten von Teilen der DVDs und der Stellungnahme der Parteien zu diesen Noven die Verhandlung abgebrochen. Damit hatte die eigentliche (obligatorische) Hauptverhandlung, von der die basel-städtische Zivilprozessordnung ausgeht, gar nicht begonnen. Diese setzt sich vielmehr grundsätzlich aus den Schlussvorträgen der Parteien und der anschliessenden öffentlichen Urteilsberatung zusammen. Die vorliegende Verhandlung beschäftigte sich demgegenüber allein mit kurz zuvor eingereichten neuen Beweismitteln. Es lag damit offensichtlich kein Sachverhalt vor, der ein Abweichen vom ohnehin an sich klaren Wortlaut von § 232 ZPO BS gerechtfertigt hätte. Die Meinung der Anschlussappellantin ginge demgegenüber noch weiter als die (von Baerlocher kritisierte) Praxis. Sie ist daher wie dargelegt unbegründet. Da die zweitinstanzliche Verhandlung

mit Parteivorträgen und vor allem mit öffentlicher Beratung am 28. Oktober 2009 nicht durchgeführt worden ist und auch in der Zwischenzeit nicht

stattgefunden hat, hat der Appellant (allenfalls als Folge der Ergebnisse des

Gutachtens und des Zusatzgutachtens) seine Appellation am 14. November 2013 zurückziehen können mit der Wirkung, dass damit auch die Anschlussappellation

wegfiel. Es liegt somit kein Ausnahmesachverhalt vor; die Anschlussappellation wurde aufgrund des Rückzugs der Appellation vor der Urteilsberatung nicht selbständig und blieb ihrer Rechtsnatur entsprechend akzessorisch. § 232 ZPO BS kommt somit entsprechend seinem der Regel entsprechenden Wortlaut zur Anwendung. Damit ist die Appellation zusammenfassend dahingefallen und mit ihr auch die Anschlussappellation mit der Folge, dass der erstinstanzliche Entscheid am Tag des Rückzugs in Rechtskraft erwachsen ist. Das Appellationsverfahren ist daher abzuschreiben.

2.2 Für die Verteilung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens bestimmt § 232 ZPO BS, dass die die Appellation zurückziehende Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Erstinstanzlich wurde dem Kläger der Kostenerlass mit einem Selbstbehalt von CHF 4'350.– bewilligt. Dieser ist ihm aufgrund des Ergebnisses des erstinstanzlichen Entscheids wieder entzogen worden. Diesen Entzug hat der Appellant mit seiner Appellation gerügt. Da die Appellation aber insgesamt zurückgezogen worden ist, ist auch der Entzug des Kostenerlasses in Rechtskraft erwachsen. Hinzu kommt, dass der Entzug des Kostenerlasses nicht appellabel ist, sondern separat mit Beschwerde angefochten werden muss, zumal er nicht vom erstinstanzlichen Gericht, sondern von der Instruktionsrichterin verfügt worden ist. Aus diesem Grund ist dieser Entzug des Kostenerlasses auch nicht Teil des Urteilsdispositivs geworden. Der Kläger hat mit der Appellation indessen um Bewilligung des Kostenerlasses für das Rechtsmittelverfahren ersucht. Mit dem Dahinfallen von Appellation und Anschlussappellation steht nun fest, dass der Kläger mit der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheids den dort festgelegten Betrag von

CHF 237'288.– plus 5% Zins ab 21. November 2007 endgültig zugesprochen erhalten hat. Das ergibt (inklusive Zins) den Betrag von rund CHF 308'000.–. Die

vorinstanzliche Instruktionsrichterin hat dem Kläger den Kostenerlass anlässlich der Entscheidfällung des Zivilgerichts wieder entzogen im

Wesentlichen mit der Begründung, dass ihm mit Urteil vom 22. November 2007 Schadenersatz von CHF 237'288.– zugesprochen worden ist. Das bestreitet auch der

Kläger nicht. Vielmehr machte er mit der Appellation geltend, dass er im Moment der Entscheidfällung über diese Summe indes nicht verfügen könne (Appellation

S. 3). Dies ist mit der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheids indessen nun der Fall. Es sind daher die Verfahrenskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu ermitteln und diese aufgrund der gegenwärtigen finanziellen Situation des Klägers zu beurteilen. Dabei sind die Gerichtskosten und die Kosten der Vertretung des Klägers massgebend, während diejenigen der Beklagten zwar festzusetzen und zu verteilen sind, indessen nicht unter den Kostenerlass des Klägers fallen.

2.3 Der

Vertreter des Klägers macht mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 für die erste Instanz ein Honorar von CHF 86'639.50 und für die zweite Instanz ein solches von

CHF 50'515.20, total von CHF 137'154.70 geltend. Hinzu kommen die Gerichtskosten. Damit kann festgestellt werden, dass dem Kläger auch nach Zahlung dieser Kosten vom ihm zugesprochenen Betrag noch ein erhebliches Guthaben verbleibt. Er erfüllt damit die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht.

Unabhängig von der konkreten finanziellen Situation sind dem Kläger nach § 232 ZPO BS die ausserordentlichen Kosten der Beklagten aufzuerlegen, dies indessen nicht für das rechtskräftig beurteilte erstinstanzliche Verfahren (wo die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen wurden), sondern nur für das Rechtsmittelverfahren. Dafür

hat der Vertreter der Beklagten eine Kostennote vom 7. Februar 2014 über CHF 100'022.05 eingereicht, die dem Kläger zugestellt wurde. Zu dieser hat sich

der Kläger nicht mehr vernehmen lassen. Diese Kostennote entspricht der Regelung der auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren alten Honorarordnung

vom 15. Dezember 2004 (aHO; in Kraft bis 31. Dezember 2010) und auch der Honorarrechnung des Vertreters des Klägers, mit Ausnahme der von diesem angewandten

Bestimmung von § 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes mit einer Reduktion um 50 %. Diese Reduktion findet indessen nur Anwendung auf Honorare von Offizialvertretungen, was auf den Vertreter der Beklagten nicht zutrifft. Das Honorar für das Appellationsverfahren beträgt zwei Drittel des erstinstanzlichen Honorars und damit CHF 92'000.–. Hinzu kommen CHF 613.30 Auslagen und Mehrwertsteuer (wobei je hälftig mit 7,6% und 8% Mehrwertsteuer auf je CHF 46'306.65 gerechnet wird, was CHF 3'704.55 und CHF 3'519.30 ergibt (vgl. Honorarnote des Klägers vom 9. Dezember 2013), was zu einem Totalbetrag von CHF 99'837.15 führt. Den Beklagten ist daher in diesem Umfang eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Gerichtsgebühr wird nach § 6 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren – so weit als möglich – auf einen Viertel gesenkt, was den Betrag von CHF 7'500.– ergibt. Hinzu kommen die Auslagen für die Begutachtung von insgesamt CHF 12'780.–.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:

://: Das zweitinstanzliche Verfahren wird zufolge Rückzugs der Appellation als erledigt abgeschrieben.

Der Kläger trägt die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 7'500.–, zuzüglich Auslagen von CHF 12'780.– für die Begutachtung, und bezahlt den Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 99'837.15 inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Caroline Meyer Honegger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.