Transgender Detainee Isolation Renders Detention Disproportionate

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

AUS.2018.29

URTEIL

vom 26. März 2018

Beteiligte

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel

gegen

A____,geb. [...], von Peru,

zurzeit im Untersuchungsgefängnis,

Innere Margarethenstrasse 18, 4051 Basel

Gegenstand

Verfügung des Migrationsamtes vom 25. März 2018

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft

Sachverhalt

Der peruanische Staatsangehörige A____, geb.am [...], wurde am 24. März 2018 am Bahnhof SBB Basel vom Grenzwachkorps (GWK) einer Personenkontrolle unterzogen. Er wies sich mit einem gültigen peruanischen Reisepass aus. Weitere Abklärungen durch den GWK ergaben, dass er im Schengener Informationssystem (SIS) mit einer durch die italienischen Behörden verfügten schengenweiten Einreiseverweigerung für Drittstaatsangehörige, geltend bis zum 18. Januar 2020, ausgeschrieben ist. A____ wurde daraufhin auf Weisung des Migrationsamts festgenommen und mit Verfügungen des Migrationsamts vom 25. März 2018 aus der Schweiz weggewiesen und für einen Monat in Ausschaffungshaft gesetzt. A____ ist transsexuell und wurde deshalb im Frauentrakt des Untersuchungsgefängnisses untergebracht.

Dem peruanischen Reisepass ist zu entnehmen, dass A____ am 5. Februar 2018 über Paris in den Schengenraum einreiste. Gemäss eigenen Angaben reiste er sodann weiter nach Spanien, später nach Mailand, Italien, und dann nach Frankreich, wo er sich aktuell in Mulhouse aufhalte.

An der heutigen Verhandlung wurde A____ zur Sache befragt. Er führt dazu aus, dass er Europa am

15. April 2018 über Paris verlassen möchte und nun bis zum Ablauf des Einreiseverbotes nicht mehr nach Europa zurückkehren würde. Die Haftbedingungen seien schlimm, er habe zu niemand Kontakt und sei den ganzen Tag eingeschlossen. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen.

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 80 Abs. 2 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung und Haftüberprüfung eingehalten.

2.

Die Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Wegoder Ausweisungsentscheid oder

eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Artikel 66*a* oder 66*a*bisStrafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) oder Artikel 49*a* oder 49*a*bis

Militärstrafgesetzbuch (MStG, SR 321.0) voraus, dessen bzw. deren Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll. Die Verfügung muss

(noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin,

Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AuG, Caroni/Gächter/Thurnherr

[Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AuG N 2). A____ wurde mit Verfügung des Migrationsamts vom 25. März 2018 aus der Schweiz weggewiesen.

3.

3.1 Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des

Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Wegoder Ausweisungsentscheids oder einer erstinstanzlichen Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis StGB oder Art. 49aoder 49abis MStG insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h AuG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG). Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).

Die Beurteilung der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb, da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).

3.2 Das Migrationsamt begründet die Haft mit dem Verstoss gegen eine bis in Jahr 2020 geltenden Einreisesperre und dem Bestehen einer Untertauchensgefahr. A____ hat zugestanden, über die seitens der italienischen Behörden gegen ihn ausgesprochene Einreisesperre in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Er habe damals in Italien als Prostituierte auf der Strasse gearbeitet und sei dann nach einer Polizeikontrolle nach Peru ausgewiesen worden. Er habe gedacht, da die Visumspflicht für Peruaner für einen Touristenaufenthalt in Europa aufgehoben worden sei, dürfe er als Tourist einreisen. Damit ist erstellt, dass A____ um die Einreisesperre wusste und sich demnach wissentlich und willentlich darüber hinwegsetzte. Der Haftgrund des Verstosses gegen eine Einreisesperre ist gegeben.

3.3 Gleichzeitig ist dem Migrationsamt auch beizupflichten, wenn es die Gefahr eines Untertauchens als gegeben erachtet. A____ logierte gemäss eigenen Angaben zuletzt in Frankreich, wo auch seine Sachen in einer bis zum 26. April 2018 gemieteten Wohnung seien. Über die Grenze in die Schweiz habe er sich nur begeben, um eine Freundin aus Deutschland zu treffen. Damit hat A____ keine Verbindung zur Schweiz und seine Ausreise ins grenznahe Ausland im Falle der Freilassung erscheint sehr wahrscheinlich. A____ will zwar seine Rückreise über Paris am

15. April 2018 bereits geplant haben. Dazu ist aber festzuhalten, dass er zu Beginn der Einvernahme durch das Migrationsamt am 25. März 2018 aussagte, er habe Peru verlassen, weil es ihm dort nicht gut gehe, es gäbe dort viele Probleme. Gemäss dem Protokoll des GWK vom 24. März 2018 hat A____ gegenüber den GWK Beamten angegeben, sich in Mulhouse auf der Strasse zur Prostitution anzubieten. In der Einvernahme durch das Migrationsamt gab er allerdings an, „diesmal“ nicht gearbeitet zu haben. Aufgrund dieser widersprüchlichen Angaben kann nicht ausgeschlossen werden, dass A____ illegal im Schengenraum gearbeitet hat und weiter arbeiten will und demnach nicht ohne weiteres gewillt ist, umgehend in die Heimat zurück zu kehren, wo es ihm gemäss eigenen Angaben nicht so gut gehe.

Auch konnte in seinen Effekten ein nicht ihm zustehender spanischer Reisepass gefunden werden, ausgestellt auf einen Herrn [...], offenbar ebenfalls eine transsexuelle Person, da das Passfoto eine weibliche Person zeigt. Aufgrund der blonden Haare und dem eher dunklen Teint besteht eine gewisse Typähnlichkeit mit A____, weshalb nicht ausgeschlossen werden kann, dass er plante, sein Fortkommen mit diesem Reisepapier zu erleichtern bzw. seine Identität damit zu verschleiern. Dass er diesen als gestohlen gemeldeten Reisepass seiner Freundin in Spanien habe zurück bringen wollen, vermag nicht zu überzeugen, da dies nicht erklärt, warum er ihn bei einer geplanten kurzen Einreise in die Schweiz in seiner Handtasche trug, und nicht bei seinen Sachen in der gemieteten Wohnung in Frankreich liess.

Aus dieser Aussage ergeht weiter, dass A____ offenbar vor der angeblichen Rückreise aus Paris wieder nach Spanien wollte, also aktive Reisetätigkeiten im Schengenraum plante. Hinzu kommt, dass A____ gemäss Auskunft der italienischen Behörden in Italien nicht einzig wegen illegalen Aufenthalts, sondern auch wegen qualifizierten Diebstahls (aggravated theft) und „false ID report“ vorbestraft ist. Auf diesen Eintrag angesprochen führt A____ sinngemäss aus, der Diebstahl sei im Zusammenhang mit einer Auseinandersetzung mit einem Freier passiert.

Schliesslich hat A____ an der Verhandlung erklärt, seine Sachen seien nun von der gemieteten Wohnung in Mulhouse nach Paris gebracht worden. Er würde im Falle der Freilassung nach Paris reisen und dann zurück nach Peru. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass A____ sich im Falle seiner Freilassung weiterhin in der Schweiz aufhalten und mit den Behörden in Bezug auf seine Heimreise kooperieren wird. Es ist vielmehr vom Bestehen einer Untertauchensgefahr auszugehen.

4.

4.1 Die Vorbereitungsund die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Wegoder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE

127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).

4.2 Aufgrund der Ausführungen von A____ betreffend die Haftsituation hat die Haftrichterin vor der Entscheidfällung Rücksprache mit Herrn [...], Leiter des Vollzugs im Untersuchungsgefängnis Waaghof, genommen. Dieser bestätigte, dass A____ in einer Zelle eingeschlossen sei und diese einzig zum Duschen und für einen stündigen Hofspaziergang am Tag verlassen könne. Auf Wunsch könne er sich zeitweise auch noch auf dem Gang vor seiner Zelle aufhalten. Kontakt zu anderen Inhaftierten sei nicht möglich, da er den transsexuellen A____ weder mit den Frauen noch mit den Männern zusammenbringen könne. Es gäbe keine andere Lösung; die Haftanordnung könne nur unter diesem Regime umgesetzt werden.

4.3 Dies entspricht faktisch einer Isolationshaft und ist ihm Rahmen einer Administrativhaft grundsätzlich nicht tolerierbar. Insbesondere hat A____ nicht nur keinen Kontakt zu anderen Inhaftierten, auch ist seine Bewegungsfreiheit gegenüber dem üblichen Haftregime in der Ausschaffungshaft um einer vielfaches eingeschränkter, da sich Ausschaffungshaftinsassen in aller Regel tagsüber frei im Gefängnistrakt bewegen können. Auch wenn ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Ausschaffung von A____ besteht, hat er sich seit seinem Aufenthalt im Schengenraum seit dem 5. Februar 2018 ausser dem illegalen Aufenthalt nichts weiter zu Schulden kommen lassen. Die Verhältnismässigkeit der Haft kann angesichts dessen und der massiven und im Rahmen der Ausschaffungshaft in dieser Art nicht vorgesehenen Einschränkung der persönlichen Freiheit nicht mehr bejaht werden, weshalb A____ unverzüglich auf freien Fuss zu setzen ist. Es steht dem Migrationsamt frei vor Entlassung aus der Haft mildere Massnahmen, wie etwa die Einziehung des Passes bis zum Abflug nach Peru, anzuordnen.

5.

Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

://: A____ ist unverzüglich aus der angeordneten Ausschaffungshaft zu entlassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Zustellung vorab per Fax.

Mitteilung an:

- A____

- Migrationsamt

- Staatssekretariat für Migration

VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT

Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Hinweis

Dieses Urteil wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich eröffnet.