Third-Country National Denial of Unemployment Benefits Lacking Work Authorization

Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 14. März 2018

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen , Dr. med. W. Rühl und Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, [...], Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2017.41

Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2017

Vermittlungsfähigkeit ausländischer Staatsangehöriger (nicht aus Staat der EU oder EFTA)

Tatsachen

I.

a) Der 1985 geborene Beschwerdeführer aus [...] war ab Juni 2012 als doktorierender Assistent im Departement [...] der Universität [...] angestellt (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 6b).

b) Der befristete Arbeitsvertrag wurde mehrmals verlängert, zuletzt vom 1. Juli 2017 bis zum 15. August 2017 (AB 7 bis 14). Seine Aufenthaltsbewilligung lief am 15. August 2017 ab (Vermerk des RAV auf AB 3) und wurde am 26. Juli 2017 als Kurzaufenthaltsbewilligung (L) „zur Stellensuche“ unter dem Vermerk „Aufnahme Erwerbstätigkeit bewilligungspflichtig - Doktorand“ ein letztes Mal bis zum 20. Dezember 2017 verlängert (AB 15 und 16).

c) Der Beschwerdeführer meldete sich am 8. August 2017 infolge des auslaufenden Arbeitsverhältnisses per 16. August 2017 bei der Arbeitslosenkasse Basel-Stadt zum Leistungsbezug an (AB 6).

d) Nach einer Erkundigung beim für Arbeitsbewilligungen zuständigen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AB 17), verneinte die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 10. August 2017 (AB 18) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache vom 13. September 2017 (AB 19) wies sie mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2017 (AB 21) ab.

e) Der Beschwerdeführer gibt in der Beschwerde an, dass er in der Zwischenzeit bis April 2018 wieder zu 50% bei der Universität [...] angestellt und weiterhin auf Stellensuche sei.

II.

a) Mit Beschwerde vom 20. Dezember 2017 beantragt der Versicherte, es sei der Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2017 aufzuheben und dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung ab 16. August 2017 zu gewähren.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.

c) Innert gesetzter Frist hat der Beschwerdeführer keine Replik eingereicht.

III.

Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt findet am 14. März 2018 statt.

Entscheidungsgründe

1.

1.1.Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2.Die Beschwerde wurde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheides gemäss Art. 60 ATSG erhoben. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1.Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers ab 16. August 2017 zu Recht mangels Vermittlungsfähigkeit verneint hat.

2.2.Da Staatsangehörige aus [...] nicht unter den Geltungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) fallen, richtet sich der streitige Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung allein nach innerstaatlichem schweizerischem Recht; einschlägige bilaterale Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und dem Heimatstaat des Beschwerdeführers bestehen nicht.

2.3.Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f i. V. m. Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 376, 378 E. 1b mit Hinweisen). Die Arbeitsberechtigung ist dabei die objektive (sachliche) Komponente der Vermittlungsfähigkeit. Fehlt eine Arbeitsbewilligung (gleichgültig aus welchem Grund), ist die Vermittlungsfähigkeit und somit die Anspruchsberechtigung der betreffenden Person zu verneinen (Barbara Kupfer Bucher, Fokus Arbeitslosenversicherung, 2016, S. 134).

2.4.Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (BGE 120 V 378, 382 E. 3a). Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob die ausländische Person über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE

126 V 376, 383 E. 6a). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit von jenem Zeitpunkt aus und auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der Ablehnungsverfügung bestanden hatten (BGE 120 V 385, 387

E. 2; Urteil des Bundesgerichts 8C_479/2011 vom 10. Februar 2012 E. 2.2).

2.5.Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit kann die ausländische Person gemäss Art. 18 Abs. 1 AuG zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20-25 AuG erfüllt sind (lit. c; Art. 18a ff. Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Zu letzteren Voraussetzungen gehören u.a. der Vorrang von bestimmten Arbeitskräften aus dem Inland und dem EU/EFTA-Raum gegenüber solchen aus sog. Drittstaaten (Art. 21 AuG).

3.

3.1.Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer sein Doktorat gemäss Beschwerde am 21. Juni 2017 abgeschlossen. Die Ausübung einer Erwerbsarbeit ist gemäss den obigen Ausführungen für den Beschwerdeführer bewilligungspflichtig, wie auch auf dem Aufenthaltstitel (AB 16) vermerkt worden war. Die Bewilligung des Gesuchs wäre zulasten des Kontingents für Erwerbstätige aus Drittstaaten gemäss VZAE erfolgt. Eine solche Bewilligung lag im Zeitpunkt des Erlasses der Ablehnungsverfügung nicht vor. Die Erteilung der Bewilligung liegt im Ermessen der zuständigen Verwaltungsbehörden, wobei insbesondere der sog. „Inländervorrang“ gemäss Art.

21 AuG beachtet werden muss, und es besteht kein Anspruch auf Gutheissung des Gesuchs. Der Beschwerdeführer war somit im Zeitpunkt der Ablehnungsverfügung nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen und durfte auch nicht mit einer Bewilligung rechnen. Folglich fehlte es ihm auch an der Vermittlungsfähigkeit, die für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erforderlich ist. Die Beschwerdegegnerin hat diesen Anspruch somit zu Recht verneint.

3.2.Die Aussage des Beschwerdeführers in der Beschwerde, dass er in der Zwischenzeit bis April 2018 wieder zu 50% bei der Universität angestellt und weiterhin auf der Suche nach einer Vollzeitstelle sei, ändert nach dem Gesagten nichts daran, dass die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für den Beschwerdeführer weiterhin bewilligungspflichtig ist, womit es ihm an der Vermittlungsfähigkeit mangelt. Keinesfalls konnte er zu dem für den Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2017 massgebenden Zeitpunkt mit einer entsprechenden Bewilligungserteilung rechnen.

3.3.Der Beschwerdeführer, der sich ja für eine Vollzeitstelle auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bewerben will bzw. wollte, ist zudem auf Art. 54 VZAE hinzuweisen. Erfolgte die Erteilung einer Kurzaufenthaltsoder Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine Zulassungsbestimmung für einen bestimmten Aufenthaltszweck, so ist gemäss dieser Vorschrift bei einer Änderung des Aufenthaltszwecks eine neue Bewilligung erforderlich. Dabei wäre zu prüfen, ob die nach Art. 18 ff. AuG geltenden Vor­aussetzungen erfüllt sind und die Wirtschaftsund Arbeitsmarktlage die Erteilung der entsprechenden Arbeitsbewilligung erlaubt. Unter anderem wäre dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer aus einem Nicht-EU/Nicht-EFTA-Staat stammt, und somit grundsätzlich geringere Chancen hat, eine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu erhalten, als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus dem genannten Raum. Insbesondere vermag der Beschwerdeführer aus dem Ausnahmekatalog von Art.

30 AuG keinen eigenen Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung abzuleiten, denn bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Kann-Vorschrift, welche eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 ff. AuG in das - korrekt auszuübende - Ermessen der zuständigen Behörde legt (zum Ganzen vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, AL 2010 00336, vom 29. April 2011 E. 4.1; vom Bundesgericht bestätigt mit Urteil 8C_479/2011 vom 10. Februar 2012, insb. E. 3.2.1).

3.4.Ebenso wenig hilft dem Beschwerdeführer der Hinweis, dass er mit seinen Lohnabzügen Arbeitnehmerbeiträge bezahlt hat. Der Beschwerdeführer war gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses beitragspflichtig. Die Voraussetzungen der Beitragspflicht nach Art. 2 AVIG sind jedoch weiter gefasst als jene zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8 AVIG.

3.5.Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_479/2011 vom 10. Februar 2012, 8C_128/2010 vom 26. August 2010) zu Recht verneint.

4.

4.1.Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2.Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. K. Zehnder lic. iur.

H. Dikenmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer

– Beschwerdegegnerin

– seco

Versandt am: