Late Motion to Recuse Judge for Prior Representation Denied

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 7. Mai 2012 (400 11 380)

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Zivilprozessrecht

Ausstand

Besetzung Präsidentin Christine Baltzer, Richter Dieter Freiburghaus (Referent);

Gerichtsschreiber Andreas Linder

Parteien A. _____

B. _____

C. _____ alle vertreten durch Advokat Prof. Dr. Daniel Staehelin, Kellerhals Anwälte, Hirschgässlein 11, Postfach 257, 4010 Basel, Klägerinnen und Berufungsklägerinnen

gegen

D. _____ vertreten durch Advokat Alexander Imhof, Röschenzstrasse 24, Postfach, 4242 Laufen, Beklagte

Gegenstand Löschung einer Dienstbarkeit / Ausstandsbegehren der Berufungsklägerinnen vom 4. Mai 2012

A. A. _____ (Jg. 1918), B. _____ (Jg. 1948) und C. _____ (Jg. 1952) sind Eigentümerinnen zu gesamter Hand der Liegenschaft Nr. 595, Grundbuch X. _____, im Halte von 1'018 m2. Zu Lasten des Grundstücks ist im Grundbuch ein als "Fusswegrecht zugunsten Öffentlichkeit" bezeichnete Dienstbarkeit eingetragen, welche auf einer Anmeldung im Rahmen einer Grundbuchbereinigung per 1. Januar 1912 fusst. Am 27. Mai 2010 gelangte B. _____, wohnhaft am Weiherweg 10 in X. _____, an das Bezirksgericht Laufen und ersuchte um "Ablösung des Fusswegrechts zu Gunsten Öffentlichkeit vom 1. Januar 1912 zu Lasten unserer Parzelle Grundbuchblatt 595 X. _____". Mit Urteil vom 14. September 2011 wies die Dreierkammer des Bezirksgerichts Laufen die Klage gegen die D. _____ vollumfänglich ab. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2011 liessen die Klägerinnen, vertreten durch Prof. Dr. Daniel Staehelin, Advokat in Basel, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Laufen vom 14. September 2011 Berufung beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, einreichen. Das Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, führte in der Folge einen Schriftenwechsel durch, welcher mit Verfügung vom 8. März 2012 geschlossen wurde. Mit Vorladung vom 13. März 2012 wurden die Parteien zu einer Verhandlung vor das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, geladen. Diese Verhandlung wurde auf Montag, 7. Mai 2012, 08.00 Uhr, terminiert.

B. Mit Eingabe vom 4. Mai 2012, welche gleichentags der Schweizerischen Post übergeben wurde, gelangte der Rechtsvertreter der Berufungsklägerinnen an das Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, und stellte gegen den Referenten, Richter René Borer, ein Ausstandsbegehren. Er beantragte, diesen durch einen unbefangenen Richter zu ersetzen, unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung wurde zusammenfassend ausgeführt, im Jahre 1993 habe Fürsprecher René Borer Herrn E. _____ in einer Nachbarschaftsstreitigkeit gegenüber Herrn F. _____, den verstorbenen Ehemann und Vater der heutigen Berufungsklägerinnen, vertreten. Der damalige Streit betreffend eine Stützmauer habe die selbige Liegenschaft betroffen, die im heutigen Verfahren durch die Wegerechtsdienstbarkeiten belastet sei. Wie sich aus dem Schreiben des damaligen Gegenanwaltes ergebe, sei auch die D. _____, die heutige Beklagte, in einem weiteren Sinne in das Verfahren einbezogen gewesen. Der damalige Nachbarstreit sei mit harten Bandagen ausgefochten worden, der dannzumalige Rechtsvertreter der Nachbarn, habe sich somit gewiss alles Schlechte über die heutigen Berufungsklägerinnen anhören müssen. Wenn auch nicht eine gleiche Sache im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO vorliege, liege doch der Ausstandsgrund von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO vor. Gemäss Bundesgericht sei auf die Erfahrenstatsache hinzuweisen, dass eine Prozesspartei ihren negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter übertrage, unterstütze doch dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr. Das Ausstandsgesuch sei sodann nicht zu spät erfolgt, zumal gemäss Art. 48 ZPO die betroffene Gerichtsperson von sich aus den möglichen Ausstandsgrund rechtzeitig offenzulegen habe.

C. Der betroffene Referent gibt anlässlich der heutigen Hauptverhandlung eine mündliche Stellungnahme zum Ausstandsbegehren der Klägerschaft ab. Er bestreitet einen Ausstandsgrund. Die Namen der Klägerinnen würden ihm nichts sagen, da die besagte Angelegenheit zu lange zurück liege. Die massgeblichen Akten seien nicht mehr vorhanden. Soweit erinnerlich sei es damals um die Sanierung einer Stützmauer gegangen, welche ziemlich teuer ausgefallen sei. Er sei damals jüngerer Anwalt gewesen und es sei kaum mit harten Bandagen gestritten

Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht worden. Er hege keinerlei schlechte Gedanken gegen die Parteien. Möglicherweise habe er eine der Klägerinnen zwischenzeitlich einmal in Y. _____ gesehen.

D. Der Rechtsvertreter der Beklagten führt im Rahmen seiner mündlichen Verlautbarung aus, das Ausstandsgesuch sei sehr kurzfristig eingegangen, obwohl die Zusammensetzung des Gerichts bereits seit längerem bekannt sei. Es werde allerdings auf einen Antrag verzichtet. Sofern das Ausstandsbegehren gutgeheissen und der Fall neu vorgeladen werde, seien die Kosten allerdings den Berufungsklägerinnen aufzuerlegen.

Erwägungen

1. Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen. Die betroffene Gerichtsperson nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 49 Abs. 2 ZPO). Wird der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten, so entscheidet gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO das Gericht. Laut § 38 Abs. 1 lit. a GOG (SGS 170) entscheidet der betreffende Spruchkörper des Gerichts über den Ausstand von Richterinnen und Richtern, unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson. Der zuständige Spruchkörper im vorliegenden Verfahren ist die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts, unter Ausschluss des betroffenen Referenten.

2.1 Vorab ist über die Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens zu befinden. Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Das Gesetz bestimmt keine konkrete Rügefrist. Zum Teil wird in der Lehre die Meinung vertreten, die Frist betrage analog zu Art. 51 Abs. 1 ZPO zehn Tage seit Kenntnis (z.B. LIVSCHITZ, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 49 N 4). Die Obliegenheit zur sofortigen Kenntnisnahme leitet sich aus dem Prinzip von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 52 ZPO ab. Dabei wird verlangt, dass Organmängel so früh wie möglich, d.h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend gemacht werden. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; W ULLSCHLEGER, in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 49 N 7). Die Rechtzeitigkeit muss mit Bezug auf den weiteren Verfahrensgang beurteilt werden. Insbesondere dort, wo weitere entscheidwesentliche Verfahrensschritte unter Mitwirkung des abgelehnten Gerichtsmitgliedes anstehen, sind kürzere Fristen angebracht. Auch das Bundesgericht hat die Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Ablehnung in seiner neueren Praxis je nach der Schwere eines Ausstandsgrundes relativiert (BGE 134 I 20, E. 4.3.2 = Pra 2008 Nr. 73). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit trifft die gesuchstellende Partei. Weil die genügende Verdichtung allfälliger Verdachtsmomente für eine Befangenheit jedoch innere Tatsachen der gesuchstellenden Partei betrifft, dürfen keine hohen Anforderungen gestellt werden und es muss das Beweismass des Glaubhaftmachens der Rechtzeitigkeit genügen (W ULLSCHLEGER, a.a.O., Art. 49 N 11).

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2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Parteien mit Vorladung vom 13. März 2012 zu einer Verhandlung vor das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, auf Montag, 7. Mai 2012, 08.00 Uhr, geladen. In der besagten Vorladung wurde nebst den in Art. 133 ZPO verlangten Angaben (u.a. Name und Adresse der Parteien; verhandelte Prozesssache; Ort, Datum und Zeit; Säumnisfolgen) auch bereits die Besetzung der Richterbank bekannt gemacht. Die Parteien konnten daselbst ersehen, dass als referierender Richter René Borer bestimmt wurde. Die Zustellung dieser Vorladung wurde durch den Rechtsvertreter der Berufungsklägerinnen am 15. März 2012 unterschriftlich bestätigt. Mit Zugang der Vorladung hatten die Berufungsklägerinnen mithin Kenntnis, dass Fürsprecher René Borer als Richter eingesetzt ist. Soweit die Berufungsklägerinnen erst am 4. Mai 2012 im Verlaufe des späteren Nachmittags mittels Fernkopie mit dem Ausstandsbegehren an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, gelangten, hätten sie das diesbezügliche Ausstandsbegehren viel früher anmelden können und müssen. Sie reichten das Ausstandsgesuch rund sechs Wochen nach Zugang der Vorladung, aber weniger als einen Arbeitstag vor der Hauptverhandlung ein, was klarerweise verspätet ist. Daran ändert auch der Verweis auf Art. 48 ZPO nichts, der die rechtzeitige Offenlegung eines möglichen Ausstandsgrunds durch die betroffene Gerichtsperson verlangt. Eine solche Pflicht zur Selbstanzeige kann vorliegend nicht zum Tragen kommen, zumal sich Richter Borer selbst nicht mehr an das mittlerweile mehr als 19 Jahre zurück liegende Verfahren zu erinnern vermochte. Der zitierte Entscheid des Bundesgerichts (BGE 134 I 20) ist sodann für das vorliegende Verfahren nicht einschlägig und beschlägt eine gänzlich andere Konstellation. Ein entsprechendes Ausstandsbegehren wäre letztlich unmittelbar im Anschluss an die Zustellung der Vorladung vorzubringen gewesen. Das erst mit Eingabe vom 4. Mai 2012 eingereichte Gesuch ist klar verspätet und der Anspruch auf Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen somit verwirkt. Auf das Ausstandsgesuch der Berufungsklägerinnen vom 4. Mai 2012 ist daher nicht einzutreten.

3.1 Selbst wenn auf das Ausstandsgesuch einzutreten wäre, müsste dieses aus den nachstehend erörterten Gründen abgewiesen werden. Die Berufungsklägerinnen berufen sich in ihrem Ausstandsgesuch insbesondere auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. Sie halten dafür, im Jahre 1993 habe Fürsprecher Borer in einer Nachbarschaftsstreitigkeit gegen den (verstorbenen) Ehemann und Vater der heutigen Berufungsklägerinnen die Gegenpartei vertreten. Der damalige Streit habe die selbige Liegenschaft betroffen, die im heutigen Verfahren durch die Wegerechtsdienstbarkeiten belastet sei. Dieser Nachbarstreit sei mit harten Bandagen ausgefochten worden, der dannzumalige Rechtsvertreter der Nachbarn habe sich somit gewiss alles Schlechte über die jetzigen Berufungsklägerinnen anhören müssen. Der betroffene Referent erwidert heute, die fragliche Angelegenheit liege zu lange zurück und er erinnert sich nur mehr bruchstückhaft. Er hege keinerlei schlechte Gedanken gegen eine der Parteien.

3.2 Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden

Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Wesentlich ist, ob das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen als offen und nicht vorbestimmt erscheint (BGE 134 I 238, E. 2.1 mit Hinweisen).

Es steht für das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, ausser Frage, dass das Ausstandsgesuch der Berufungsklägerinnen unter objektiven Gesichtspunkten materiell unbegründet erscheint. Es kann grundsätzlich nicht angehen, einen Richter ohne jeglichen aktuellen Anlass gleichsam unter Generalverdacht zu stellen und ihm Befangenheit vorzuwerfen, bloss weil er früher als Anwalt tätig war. Allein der zeitliche Abstand zwischen dem damaligen Mandat und dem heutigen Rechtsstreit lassen das Ausstandsgesuch als nahezu aussichtslos erscheinen.

Die Klägerschaft versäumt es denn auch, in ihrem Gesuch konkrete Gründe zu benennen, und begnügt sich mit der Vermutung, der heutige Referent habe sich damals gewiss alles Schlechte über die Berufungsklägerinnen anhören müssen. Insofern die Berufungsklägerinnen sinngemäss eine allfällige Feindschaft gelten machen wollen, gilt es klarzustellen, dass eine solche Feindschaft zwischen einem Richter und einer Partei ohnehin qualitativ bzw. quantitativ ein gewisses Mass überschreiten müsste, um einen Ausstandsgrund darstellen zu können. Mit der Wahl ins Richteramt zieht der Anwalt die Jacke des Parteivertreters, der unvermeidlicherweise aus der subjektiven Optik seiner Klientschaft heraus zu argumentieren hat, nämlich aus und neu diejenige des objektiven, neutralen Beobachters an, d.h. nimmt einen Rollenwechsel vor, der in aller Regel völlig unproblematisch ist.

Im Übrigen zeichnet sich der gute Jurist - sei er nun Anwalt oder Richter - gerade dadurch aus, dass er nicht einseitig denkt, sondern fähig ist, einen Streitfall aus verschiedenen Blickwinkeln heraus zu betrachten (AMBERG, Ausstandspraxis beim Rollentausch Anwalt/Richter, in: Jusletter 7. Mai 2012 mit Anmerkungen zum BGE 4A_672/2011 vom 31. Januar 2012). Der Umstand allein, dass der Referent vor Jahren ein Mandat gegen den verstorbenen Vater der Berufungsklägerinnen inne hatte, reicht deshalb nicht aus, um den Anschein der Befangenheit hervorzurufen; vielmehr wäre dafür der Nachweis einer Beziehung erforderlich, die von ihrer Intensität und Art her aus objektiver Sicht befürchten lässt, dass sie den Richter bei der Entscheidfällung beeinflusst und damit seine Objektivität in Frage stellt.

Letzteres haben die Berufungsklägerinnen jedoch weder konkret vorgebracht noch belegt, d.h. den Nachweis dafür, dass der Referent in der noch ausstehenden Entscheidfindung nicht mehr frei, sondern eingeschränkt ist, nicht erbracht.

4. Abschliessend hat das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, über die Verteilung der Prozesskosten für diesen Zwischenentscheid zu befinden. Entsprechend dem Ausgang des Ausstandsverfahrens werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO den Berufungsklägerinnen auferlegt. Die Entscheidgebühr wird dabei auf CHF 500.00 festgelegt. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, zumal die Berufungsbeklagte heute lediglich eine kurze mündliche Stellungnahme abzugeben hatte und kein weiterer Aufwand angefallen ist. Im Übrigen ist eine allfällige Parteientschädigung mit der Hauptsache zu sprechen.

Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt:

://: 1. Auf das Ausstandsbegehren der Berufungsklägerinnen vom 4. Mai 2012 gegen Richter René Borer wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr für das Ausstandsverfahren von CHF 500.00 wird den Berufungsklägerinnen auferlegt.

Präsidentin Gerichtsschreiber

Christine Baltzer Andreas Linder

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