Board member liability for unpaid social insurance contributions after company insolvency—scope of director's duty to verify solvency at appointment under Article 52 LAVS.

H 244/99 Rl

IIe Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Meyer

et Ferrari; Decaillet, Greffier

Arrêt du 18 février 2000

dans la cause

B.________, recourant,

contre

Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande

des syndicats patronaux, rue de St-Jean 98, Genève,

intimée,

et

Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

A.- La société de gestion, d'ingénierie et de services

S.________ SA était affiliée à la Caisse interprofession-

nelle d'assurance-vieillesse et survivants de la fédération

romande des syndicats patronaux (ci-après : la caisse).

Le Tribunal de première instance de la République et

Canton de Genève a prononcé sa faillite par jugement du

8 juillet 1994. La caisse a produit dans la faillite une

créance de 470 082 fr. 15, au titre de cotisations

d'assurances sociales plus les intérêts moratoires arrêtés

au jour de la faillite et des frais de sommation et

d'administration.

Le 6 mars 1998, la caisse a notifié des décisions en

réparation du dommage à C.________, X.________, Y.________,

M.________ et B.________, en leur qualité d'ex-membres du

conseil d'administration de la société. Elle réclamait au

premier et au second le paiement de 426 990 fr. 75, au

troisième le paiement de 196 686 fr. 75, au quatrième le

paiement de 216 940 fr. 30 et au dernier le paiement de

392 803 fr. 95. Dans la décision concernant B.________,

elle rendait celui-ci responsable du dommage constitué par

le non paiement des cotisations paritaires dues pour les

mois de décembre 1990, mars à novembre 1991, juin, août à

décembre 1992 et janvier à juillet 1993, ainsi que le

complément pour l'année 1992.

X.________, C.________, Y.________, M.________ et

B.________ ont fait opposition à ces décisions.

B.- Par écritures des 24 avril et 26 mai 1998, la

caisse a porté le cas devant la Commission cantonale gene-

voise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survi-

vants et invalidité, en concluant à la levée des opposi-

tions. Elle a toutefois réduit ses prétentions à l'encontre

de X.________ à 9852 fr. 80. En cours de procédure la cais-

se a retiré sa demande en tant qu'elle était dirigée contre

M.________ et Y.________. Elle a également limité à

271 990 fr. 75 ses prétentions contre C.________ et à

230 803 fr. 95 ses prétentions contre B.________.

Statuant le 24 mars 1999, la juridiction cantonale a

prononcé la mainlevée des oppositions formées par

C.________, B.________ et X.________ jusqu'à concur-

rence respectivement de 271 990 fr. 75, 230 803 fr. 95 et

9852 fr. 80. Les premiers juges ont considéré en bref

qu'aucune raison sérieuse et objective ne permettait à

S.________ SA de différer le paiement des cotisations so-

ciales, impayées durant plusieurs années. Ils ont en outre

retenu que X.________ et B.________ avaient gravement fail-

li à leurs obligation d'administrateurs, en ne se souciant

pas régulièrement de la bonne marche de la société.

C.- B.________ interjette recours de droit admini-

stratif contre ce jugement, en concluant à son annulation.

Il fait valoir en particulier que sa responsabilité doit

être niée, dès lors qu'il n'a jamais participé à aucune

séance du conseil d'administration de S.________ SA, qu'il

n'a pas reçu de rémunération pour sa fonction, qu'il n'a

jamais eu aucun pouvoir et a toujours été tenu à l'écart de

la gestion de la société. Il ajoute qu'il a démissionné de

son poste d'administrateur deux mois après sa nomination.

Par ordonnance du 7 octobre 1999, le Président du

Tribunal fédéral des assurances a invité B.________ a

verser une avance de frais de 8000 fr., en garantie des

frais de justice présumés. Le prénommé a sollicité le

bénéfice de l'assistance judiciaire.

La caisse conclut au rejet du recours, tandis que

l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas dé-

terminé.

Considérant en droit

:

1.- La décision litigieuse n'ayant pas pour objet

l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le

Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner

si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris

par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation,

ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière

manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été éta-

blis au mépris de règles essentielles de procédure

(art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et

105 al. 2 OJ ).

2.- Le recourant conteste le principe de sa responsa-

bilité, ainsi que le montant qui lui est réclamé par la

caisse.

a) Le jugement entrepris expose correctement les dis-

positions légales et les principes jurisprudentiels appli-

cables en matière de responsabilité de l'employeur ( art. 52

LAVS ) et ses organes, de sorte qu'il peut y être renvoyé.

Il faut ajouter que selon la jurisprudence, le nouvel

administrateur a le devoir de veiller tant au versement des

cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations

arriérées, qui sont dues pour la période pour laquelle il

ne faisait pas encore partie du conseil d'administration,

car il y a dans les deux cas un lien de cause à effet entre

l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations

( ATF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992 p. 269 ad consid. 7b).

Toutefois, la causalité adéquate entre la violation

intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et

la survenance du dommage doit être niée lorsqu'une société

anonyme est insolvable au moment de l'entrée en fonction du

nouvel administrateur; en pareille hypothèse, ce dernier ne

répond pas du dommage déjà survenu à ce moment (ATF

119 V 406 consid. 4b).

b) En l'occurrence, il ressort des constatations des

premiers juges que le recourant a été administrateur de la

société S.________ SA du 11 juin 1992 au 27 août 1993. Sa

qualité d'organe apparaît ainsi indiscutable.

L'administrateur ici en cause a à l'évidence violé

ses devoirs en conservant un mandat d'administrateur qu'il

n'assumait pas dans les faits. En réalité, sa situation

était comparable à celle d'un homme de paille et c'est pré-

cisément en cela que réside sa faute, car celui qui se dé-

clare prêt à assumer ou à conserver un mandat d'administra-

teur, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir cons-

ciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF

122 III 200 consid. 3b; RDAT 1993, I, p. 374 consid. 6). En

n'exerçant aucune surveillance, le recourant a donc commis

une négligence qui doit, sous l'angle de l' art. 52 LAVS ,

être qualifiée de grave ( ATF 112 V 3 consid. 2b). Que l'ad-

ministrateur ne soit pas en mesure d'exercer ses fonctions,

parce que la société est dirigée en fait par d'autres per-

sonnes, ou qu'il ait accepté son mandat à titre fiduciaire

dans le seul but de permettre au conseil d'administration

de satisfaire aux exigences de l' art. 708 al. 1 CO n'est

pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute

commise (Jean-François Egli, Aperçu de la jurisprudence ré-

cente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des

administrateurs de société anonyme, in Publication

CEDIDAC 8, 1987, p. 32). La passivité du recourant est, de

surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate

avec le dommage subi par la caisse de compensation. En

effet, s'il avait correctement exécuté son mandat, il

aurait pu veiller au paiement des cotisations d'assurances

sociales ou, à tout le moins, il aurait pu constater que

des cotisations d'assurances sociales étaient impayées et

prendre les mesures qui s'imposaient; s'il se trouvait dans

l'incapacité de prendre ces mesure en raison de l'opposi-

tion des organes qui dirigeaient en fait la société, il de-

vait alors démissionner de ses fonctions.

Le recourant soutient certes en procédure fédérale

qu'il a été administrateur de la société en cause durant

deux mois seulement. Il s'agit là toutefois d'un fait nou-

veau qu'il pouvait alléguer en procédure cantonale déjà, de

sorte qu'il ne se justifie pas de remettre en cause les

constatations des premiers juges sur ce point (ATF

121 II 100 consid. 1c, 102 Ib 127).

c) En ce qui concerne le montant du dommage à charge

du recourant, les premiers juges ne se sont toutefois pas

prononcés sur la question de la solvabilité de la société

S.________ SA au moment où l'intéressé en est devenu

administrateur. Il en résulte qu'ils ont constaté de façon

incomplète les faits pertinents. Les pièces du dossier ne

permettent pas non plus d'éclaircir cette question. Il

n'est dès lors pas possible de savoir si le recourant doit

répondre des cotisations dues pour la période antérieure à

son entrée au conseil d'administration de la société

précitée. Il convient donc de renvoyer la cause aux

premiers juges pour que ceux-ci complètent l'instruction

sur ce point et rendent un nouveau jugement.

3.- a) Vu la nature du litige, la procédure n'est pas

gratuite ( art. 134 OJ a contrario). Le recourant n'obtient

que partiellement gain de cause dans la mesure où, contrai-

rement à ce qu'il demandait, seul le montant du dommage à

sa charge n'a pas été fixé. Il supportera la moitié des

frais de justice (4000 fr.), l'intimée l'autre moitié

(4000 fr.) ( art. 156 al. 3 OJ ).

b) La requête d'assistance judiciaire du recourant

tendant à la dispense du paiement des frais de justice est

bien fondée ( art. 152 OJ ) : les conclusions du prénommé

n'étaient pas d'emblée vouées à l'échec et, sur le vu des

pièces du dossier, l'état de besoin est établi. Selon

l' art. 152 al. 3 OJ , si le recourant peut rembourser ulté-

rieurement la caisse, il est tenu de le faire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e

:

I. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la

Commission cantonale genevoise de recours en matière

d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité du

24 mars 1999 est annulé dans la mesure où il condamne

B.________ au paiement de 230 803 fr. 95, la cause

étant renvoyée à l'autorité judiciaire cantonale pour

complément d'instruction au sens des considérants et

nouveau jugement.

II. Les frais de justice, consistant en un émolument de

8000 fr., seront supportés pour moitié par le recou-

rant et pour moitié par l'intimée.

III. La demande d'assistance judiciaire est admise; la

caisse du tribunal supportera, au titre des frais de

justice couverts par l'assistance judiciaire, un mon-

tant de 4000 fr. en faveur du recourant.

IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la

Commission cantonale genevoise de recours en matière

d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité et à

l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 18 février 2000

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre :

Le Greffier :