Unemployment Benefits Insured Earnings Calculation: Exclusion of Pro-Rata Bonus and Application of AVIV Rules

C 254/99 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

Gerichtsschreiberin Berger

Urteil vom 4. April 2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-

Strasse 28, Winterthur, Beschwerdeführerin,

gegen

R.________, 1948, Beschwerdegegner,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 legte die Ar-

beitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Ver-

dienst des 1948 geborenen R.________ auf Fr. 5550.- fest.

In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Be-

schwerde setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons

Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 5665.65 herauf

(Entscheid vom 29. Juni 1999).

Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und

beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.

R.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs-

gerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft

lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher-

ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde

zu legen ist.

2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Be-

stimmungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes

( Art. 23 AVIG ) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren

Bemessungszeiträume ( Art. 37 AVIV ) zutreffend dargelegt.

Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen

Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1, 2

oder 3 AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen werden.

Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung hinzu-

weisen ( BGE 121 V 165 ).

b) Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen

unbesehen ihrer Klagbarkeit ( BGE 122 V 362 ). Im Hinblick

auf eine allfällige Missbrauchsgefahr bildet allerdings

Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemes-

sungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangen (BGE 122 V

366 Erw. 4d; ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c).

3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 1. Februar 1995

bis 30. September 1996 in der Firma S.________ AG als

Lagerchef angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch

Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet. Mit

Arbeitsvertrag vom 8. November 1994 war vereinbart worden,

ein Mitarbeiter, "der am Auszahlungstag im gekündigten

Arbeitsverhältnis steht", erhalte keine Gratifikation,

"auch nicht pro rata temporis". Es steht fest und ist im

Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Jahr

1996 keine Gratifikation erhielt. Von Januar bis September

1996 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5550.-,

während er von Februar bis Dezember 1995 einen Durch-

schnittslohn von Fr. 6012.50 pro Monat (inklusive Gratifi-

kation) bezogen hatte.

b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen

Art. 37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge

zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Be-

messungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von

Art. 37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn

im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den

Leistungsbezug vom Durchschnittslohn der letzten sechs Mo-

nate nicht abweicht. Entgegen den Ausführungen im angefoch-

tenen Entscheid wirkt sich allerdings die Bemessung des

versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37

Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, weshalb der Ausnahmetatbe-

stand des Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht erfüllt ist. Dies be-

stätigt ein Vergleich des Lohnes im letzten Beitragsmonat

(Fr. 5550.-) mit dem Durchschnittslohn der letzten zwölf

Beitragsmonate ([9 x Fr. 5550.-] + [3 x 6012.50] =

5665.65), woraus lediglich eine geringe Differenz in der

Höhe von 2,04 % resultiert. Es lässt sich somit nicht

beanstanden, dass die Beschwerdeführerin den versicherten

Verdienst mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 gemäss

Art. 37 Abs. 1 AVIV auf Fr. 5550.- festgelegt hat.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird

der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan-

tons Zürich vom 29. Juni 1999 aufgehoben.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-

rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-

schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,

und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 4. April 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: